【正文】 債權人的選擇權，既符合社會通行的公平觀念，又可避免不必要的追償訴訟。（2）在第三人提供物保的場合，采平等主義模式，承認債權人選擇權，在對擔保范圍沒有約定或者約定不明時，不僅承認擔保人對債務人的追償權，而且肯定各擔保人之間的相互追償權。理由在于：因人保和物保所擔保的權利人為同一債權人，存在利益維護的一致性，故兩者之間并無權利沖突，沒有必要權衡人保和物保，理應賦予債權人以選擇權。同時，考慮到物上擔保人的追償權乃各國民法之通行做法，故亦予承認。 　　物權法第一百七十六條基本沿襲了擔保法解釋第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優(yōu)待主義＋平等主義”的模式。盡管兩者模式基本相同，皆承認債權人的選擇權，但亦存在區(qū)別：第一，物權法尊重契約自由，若當事人就人保和物保的關系有明確約定，應遵其約定。第二，擔保法解釋既承認擔保人對債務人的追償權，也認可擔保人之間的相互追償權；而物權法卻未明確規(guī)定擔保人的相互追償權。由此引發(fā)一個疑問：第一百七十六條是否承認各擔保人之間的相互追償權？有觀點認為，物權法未明確規(guī)定相互追償權，意在禁止行使相互追償權。筆者不贊成該觀點。理由有三：第一，雖然人保和物保之間沒有相互追償之契約，但兩者皆為債權人提供擔保。其中一個擔保人承擔責任后，將導致其他擔保人的責任消滅，這意味著其他擔保人由此獲得了免除擔保責任之利益；若不允許承擔責任擔保人向其他因此受益的擔保人追償相應份額責任，明顯有失公平。第二，若否定相互追償權，則可能導致債權人濫用選擇權，即債權人可能與甲擔保人串通，惡意地選擇乙擔保人承擔擔保責任，從而免除甲擔保人的擔保責任，明顯有違誠信原則。第三，盡管如何計算和認定其他擔保人“應當分擔的份額”的確是一個比較復雜的計算題，在數(shù)個一般保證、連帶保證和抵押權并存的情形中，問題的復雜程度將以幾何級增加；但問題的復雜并不意味著應當放棄對問題的求索。雖然從異常復雜的權利交織情形中梳理并抽象出合理的規(guī)則，的確存在相當?shù)碾y度，但我們可以盡量將規(guī)則辨析出來；即便無法抽象出完全合理精致的規(guī)則，最差的結果也應該是對復雜問題進行簡單化的處理，例如依照各擔保財產(chǎn)的價值額之比例計算擔保份額，或者讓各個擔保人平均承擔擔保份額。即便如此，也比否定擔保人的相互追償權之做法更合理、更公平。因此，筆者認為，關于擔保人之間的相互追償權問題，應作肯定性解釋；對“應當分擔的份額”的計算和認定，有待將來物權法司法解釋制訂出更加精細且合理的規(guī)則。 　　三、擔保物權合同與擔保物權變動的區(qū)分規(guī)則 　　原因行為與物權變動的區(qū)分原則，可謂我國物權法頗具特色的核心規(guī)則。該原則在擔保物權上的體現(xiàn)即是擔保物權合同與擔保物權變動之區(qū)分，此為物權法與擔保法的重大區(qū)別和沖突之一。 　　擔保法第四十一條關于“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，以及該法第六十四條和第七十六條規(guī)定關于“質(zhì)押合同自交付質(zhì)物或登記時生效”的規(guī)定，混淆了擔保物權合同等原因行為與登記、交付等物權變動行為，導致?lián)崉蘸蛯徟袑嵺`面臨相當尷尬的局面。例如，不動產(chǎn)抵押合同簽訂后，若抵押人違背誠信而拒絕履行抵押的登記義務，則因該抵押權尚未登記而導致抵押合同不能生效，致使債權人無法追究抵押人的違約賠償責任。為解決該實務困境，擔保法解釋第五十六條第二款明確采用原因行為與物權變動的區(qū)分原則：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任?！币源艘?guī)制抵押人的失信行為。 　　物權法第十五條是我國民事立法第一次正式明確規(guī)定原因行為與物權變動的區(qū)分原則：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！蓖瑫r，該法第十四條規(guī)定不動產(chǎn)物權的變動自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。第二十三條規(guī)定除法律另外規(guī)定，動產(chǎn)物權的變動自交付時發(fā)生效力。據(jù)此，物權法上的區(qū)分原則強調(diào)并宣示：合同歸合同，變動歸變動。物權合同等原因行為的效力，應受合同法的調(diào)整；物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動的效力，則受物權法的規(guī)制；原因行為的效力不受物權變動要件的影響。 　　筆者認為，就物權法理論而言，區(qū)分原則可謂我國物權法對德國物權行為理論分解并部分吸納之后所形成的頗具特色的規(guī)則。物權行為理論是德國物權法的核心理論，該理論的核心是物權行為獨立性和無因性理論。因我國民法受德國民法影響甚巨，故民法學界自上世紀80年代后期就開始圍繞著我國民法是否應采納物權行為理論而展開長期的爭論，并形成反對和贊成兩大派系；該爭論同樣體現(xiàn)在物權法的制定過程中。贊成的觀點認為，該理論的最大益處在于：物權行為獨立性可以使法律關系明晰，物權行為無因性有利于維護交易安全。反對的意見認為，該理論實質(zhì)上是“對現(xiàn)實生活的凌辱”。雖然就理論的完整性而言，物權行為的獨立性和無因性不宜割裂，但為了解決擔保法第四十一條等規(guī)定造成的理論矛盾和實務困境。爭論雙方最后形成妥協(xié)性共識：物權行為理論的重點在于物權變動與原因行為的區(qū)分，以及物權變動應登記和交付為設立或生效要件，而不在于“物權行為”及其“無因性”。這意味著分解了物權行為理論，采納獨立性理論，否定無因性理論，并通過物權公示原則、公信原則和善意取得制度替代物權行為無因性的保障交易安全之功能。與此相應，物權法第十五條規(guī)定的區(qū)分原則體現(xiàn)出對物權行為獨立性理論的吸納，第十四條和第二十三條體現(xiàn)物權變動的效力規(guī)則；同時，第六條規(guī)定的物權變動公示原則、第十七條規(guī)定的不動產(chǎn)物權變動公信原則、以及第一百零六條規(guī)定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度，體現(xiàn)出對交易安全的保障。 　　筆者認為，盡管區(qū)分原則的規(guī)定帶有比較濃厚的實用主義色彩，但仍不失為我國物權法上的一次理論創(chuàng)新。區(qū)分原則意味著，物權法在理論上并未恪守德國物權法上經(jīng)典的物權行為理論，而是根據(jù)中國國情創(chuàng)設契合現(xiàn)行物權變動法制的物權規(guī)則。采納物權獨立性理論的區(qū)分原則，不僅能夠修正擔保法的立法不當，使法律行為和關系更加清晰，而且可以契合現(xiàn)行法制所長期實行的不動產(chǎn)物權登記要件主義，實現(xiàn)保障交易安全之目的。應當看到，區(qū)分原則雖然規(guī)定在物權法第二章第一節(jié)“不動產(chǎn)登記”中，但除非法律另有規(guī)定（主要指采取書面成立＋登記對抗要件的動產(chǎn)抵押權），該原則同樣體現(xiàn)并適用于其他物權變動方面，諸如該法第一百八十七條規(guī)定的不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權的抵押權變動，第二百一十二條規(guī)定的動產(chǎn)質(zhì)權變動，第二百二十四條等規(guī)定的權利質(zhì)權變動等。因此，區(qū)分原則可謂貫穿物權法中的一條“紅線”，對交易安全的保護作用甚巨；除法律另有規(guī)定，該原則應是我們理解和適用物權變動效力規(guī)則的基本原則。此外，區(qū)分原則的確立，為非典型擔保的蓬勃發(fā)展提供了充分的空間。在德國、日本等大陸法系國家，非典型擔保因其適用便捷、成本交低、方式靈活，故極具生命力并在擔保交易方式中獨占鰲頭。目前，我國審判實務認可的非典型擔保包括：金錢擔保（押金、保證金等）、賬戶質(zhì)押（進出口退稅托管賬戶質(zhì)押、委托理財經(jīng)紀賬戶質(zhì)押）、收費權質(zhì)押（公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權質(zhì)押、農(nóng)村電網(wǎng)改造工程收費權質(zhì)押）、讓與擔保（房屋按揭、進口押匯、回租賃、封閉式國債回購等）以及所有權保留等。根據(jù)物權法之區(qū)分原則，在當事人通過合同創(chuàng)設新型擔保物權時，除司法解釋有明確規(guī)定，在合同效力認定方面，應依契約自由原則，只要不存在合同法第五十二條規(guī)定之情形，不宜輕易否定非典型擔保合同之效力，以滿足擔保實踐之需要。在物權變動效力方面，應依物權法定和物權公示原則，不宜承認非典型擔保的物權效力。四、抵押權的登記制度　　登記制度可謂抵押權制度之核心。擔保法及其司法解釋與物權法第四編在抵押權登記制度上的沖突主要體現(xiàn)在登記效力、登記公信力、清償順序以及登記部門等四個方面。本文僅探討登記公信力和清償順序兩個問題。 　　第一，登記公信力沖突：物權變動應兼顧所有權的安全與交易安全兩種價值，既要保護真正權利人的權益，又要保護善意第三人的利益，故各國物權法之通例是建立物權變動的公示原則：不動產(chǎn)物權變動以登記為公示方式，動產(chǎn)物權變動以交付占有為公示方式。物權法第六條亦遵此通例作出同樣規(guī)定。為強化對善意第三人的交易安全之保護，各國物權法還建立公信力制度。盡管物權變動的公示原則與公信原則密切相關且皆具保護交易安全之功能，但筆者認為，兩者在保護交易安全的制度功能方面存在明顯差異。公示制度旨在使世人“知悉”物權變動，側重點在于保護物權合同當事人的權益，同時發(fā)揮保障善意第三人之功能，即公示制度可以阻止第三人取得已經(jīng)公示的權利，藉以保護物權合同當事人；同時可以使第三人取得未經(jīng)公示的權利，以保障交易安全。而公信原則意在使世人“相信”物權變動，側重點在于保護善意交易人的權益，即可以使善意第三人取得公示有瑕疵的權利。質(zhì)言之，公信原則主要解決登記或交付等公示錯誤的問題，實質(zhì)是真正權利人與善意第三人的權益衡量問題。公信原則強調(diào)，無論何種原因造成公示錯誤，該錯誤均不能妨礙交易安全，應犧牲真正權利人來保護善意第三人。所以，并非所有的物權變動的公示都具公信力。若使物權變動的公示具備公信力，應符合三個條件：其一，物權變動采取成立要件主義，不經(jīng)公示，物權不能變動。其二，實行實質(zhì)審查制度，最大限度地保障公示的財產(chǎn)權利與真正的財產(chǎn)權利相一致。其三，建立公示錯誤賠償制度，由登記機關因其在登記審查過程中的過錯而對真正權利人所造成的損害予以賠償。 　　物權變動是否具備公信力在抵押權登記制度上的直接體現(xiàn)就是：因當事人或登記機關的過錯導致登記的權利和事實的權利不一致時，是以權利憑證為準，還是以登記簿記載為準？若賦予抵押權登記以公信力，則應以登記簿為準；否則，應以權利憑證（包括抵押合同）為準。關于抵押權登記的公信力問題，擔保法未置明文。擔保法解釋第六十一條則明確規(guī)定：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準?！边@意味著司法解釋不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，均賦予抵押權登記以公信力。而2007年3月8日第七次審議稿、3月16日第八次審議稿和正式公布稿均刪除以前草案中關于“抵押合同的內(nèi)容與登記簿不一致的，以登記簿為準”之規(guī)定，足以表明：我國物權法遵從物權變動原理和大陸法系國家物權法之通例，明確區(qū)分不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押，僅賦予不動產(chǎn)抵押登記以公信力，而否定動產(chǎn)抵押登記的公信力。 　　物權法之所以否定動產(chǎn)抵押權登記的公信力，筆者認為，主要考慮到不動產(chǎn)抵押權登記與動產(chǎn)抵押權登記的巨大差別。具體而言：其一，物權法第一百八十七條規(guī)定不動產(chǎn)抵押權登記乃抵押權的成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記，抵押權根本不能存在；而物權法第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定動產(chǎn)抵押權和動產(chǎn)浮動抵押權均以書面合同為抵押權成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記的結果僅是不能對抗善意第三人。這說明動產(chǎn)抵押權是因抵押合同而創(chuàng)設，而非因登記而創(chuàng)設，該登記不具備創(chuàng)設物權的效力，而僅僅具有對抗第三人之效力；無論動產(chǎn)抵押權登記與否，均可產(chǎn)生支配抵押財產(chǎn)的物權效力，故其可信度較不動產(chǎn)抵押權登記成立主義大為降低。其二，物權法第十二條規(guī)定不動產(chǎn)物權（包括不動產(chǎn)抵押權）登記的實質(zhì)審查制度，從而使登記權利與實質(zhì)權利之間的誤差率顯著降低，可信度大幅提升；而動產(chǎn)抵押權登記并不施行實質(zhì)審查制度，動產(chǎn)種類和數(shù)量的繁多也導致對其登記無法采取實質(zhì)審查，致使動產(chǎn)抵押登記誤差