【正文】 設計出諸如效力轉(zhuǎn)換規(guī)則、區(qū)分隔離規(guī)則、事后補正規(guī)則等無效民事行為復活制度。但該判決僅否定獨立保證之效力，并未否定獨立物保的效力。肯定觀點認為，獨立擔保已為兩大法系的判例和學理所承認，并與從屬性擔保制度并列成為現(xiàn)代擔保法律制度的兩大支柱；擔保法第五條第一款并未明確規(guī)定獨立擔保僅適用于國際性商事交易中，基于契約自由原則，應允許在國內(nèi)市場中適用。在擔保實務及審判實踐中，雖然獨立擔保常以“見單即付的擔保”、“見索即付的擔?！?、“無條件或不可撤銷的擔?！?、“放棄一切抗辯權的擔保”乃至“備用信用證”等形式出現(xiàn)，但只有依擔保權從屬性規(guī)則考察獨立擔保，方能準確界定獨立擔保。其二，處分上從屬性。 該規(guī)定內(nèi)容系擔保權從屬性之體現(xiàn)，而從屬性規(guī)則可謂擔保法律制度的奠基性規(guī)則；若無從屬性規(guī)則的支撐，我國擔保法律體系將會嚴重動搖甚至崩塌。因篇幅所限，本文僅遴選其中6個主要規(guī)則沖突作為解析對象，以厘清三者在制度設計方面的不同機理?！　∫蛎穹ㄍ▌t、擔保法、物權法、海商法等法律皆規(guī)定有擔保物權，尤其是物權法的施行并未廢止擔保法等法律，故物權法施行后將出現(xiàn)諸法并行之局面，并由此引發(fā)法律沖突。物權法分為五編十九章，總計二百四十七個條文；其中，第四編通過四章七十一個條文比較系統(tǒng)科學地規(guī)定擔保物權，占整部物權法近三分之一，足顯擔保物權之重要地位。擔保種類之繁多，足以令人眼花繚亂，致使擔保法尤其是擔保物權法成為民法中最為活躍的領域。雖然擔保物權歸屬物權法范疇，但因其以債權為擔保對象而又與債權制度密切關聯(lián)，故成為橫跨物權法和債權法兩大領域的一項法律制度。　　市場經(jīng)濟的核心是市場交換。文章雖長，但具有較強的針對性，當能引起實務界和理論界的關注。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第21頁 共21頁規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新——以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開王闖――現(xiàn)分三期予以刊發(fā)。市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，交換形式和過程亦隨之變化。特別是20世紀下半葉以來，擔保物權法出現(xiàn)巨大變革并呈現(xiàn)出嶄新面貌。 就人民法院審判實務而言，以物權法與擔保法及其司法解釋（后文簡稱擔保法解釋）的比較作為切入點，并以此為中心而展開相關問題的研討，應更具理論價值和實踐意義。這些法律沖突之處理，應依立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”之原則處理。 一、獨立擔保的適用范圍及效力 其中，擔保法第五條第一款但書關于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，被理論界和實務界視為允許約定獨立擔保的重要法律依據(jù)，特別是該但書規(guī)定在擔保法總則部分，故獨立擔保在解釋上，既包括獨立保證，也包括獨立擔保物權。擔保法第五十條和物權法第一百九十二條皆宣示：“抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔?！?。獨立性擔保與從屬性擔保相對應，實質(zhì)在于否定擔保權的從屬性，故獨立擔保通常被視為對傳統(tǒng)擔保制度的徹底“顛覆”，獨立擔保人的責任亦因此而變得異常嚴厲并呈現(xiàn)出兩個特性：第一，不能適用傳統(tǒng)擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人書面同意而變更被擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳熞?guī)定。　　由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲之擔保責任，因此實務界對其適用范圍存在巨大爭議?？紤]到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為避免動搖我國擔保法律體系之基礎，全國人大法工委和最高人民法院在擔保法解釋論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權法第七十一條第一款秉承物權法定主義原則，在但書中明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態(tài)度?！　⌒枰接懙氖?，若當事人在國內(nèi)市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？筆者認為，應以主合同效力狀況為標準，區(qū)分兩種情形而分別處理：第一，在主債權合同無效的情形下，應按照擔保法第五條第一款和物權法第一百九十二條第一款關于“主債權債務合同無效，擔保合同無效”之規(guī)定，認定獨立擔保合同無效，并根據(jù)擔保法解釋第七條和第八條之規(guī)定，判令擔保人承擔相應的締約過失責任。這一系列辨證精密的民法制度設計表明：傳統(tǒng)民法雖不放棄私法自治中的國家干預，卻仍盡可能地將法律行為制度的起點和終點置于私法自治理念，盡量使民事行為有效，以貫徹當事人的真實意思表示。此外，徹底否定獨立擔保的效力，還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明愿意承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念。此外，盡管物權法基于物權法定原則而禁止當事人約定獨立物保，但上述轉(zhuǎn)換無疑可以極大地緩解契約自由原則與物權法定主義之間的緊張關系。綜觀各國民法，關于如何安排人保和物保的關系，基本存在三種模式：其一，保證人絕對優(yōu)待主義，即人保僅對物保以外的被擔保債權余額承擔保證責任。若因債權人的原因?qū)е卤ＷC人可代位行使的擔保物權消滅，保證責任亦相應地消滅。相較而言，保證人絕對優(yōu)待主義明顯不當?shù)負p害了物保人的利益。　　擔保法第二十八條即采取保證人絕對優(yōu)待主義。理由在于：因人保和物保所擔保的權利人為同一債權人，存在利益維護的一致性，故兩者之間并無權利沖突，沒有必要權衡人保和物保，理應賦予債權人以選擇權。　　物權法第一百七十六條基本沿襲了擔保法解釋第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優(yōu)待主義＋平等主義”的模式。筆者不贊成該觀點。第三，盡管如何計算和認定其他擔保人“應當分擔的份額”的確是一個比較復雜的計算題，在數(shù)個一般保證、連帶保證和抵押權并存的情形中，問題的復雜程度將以幾何級增加；但問題的復雜并不意味著應當放棄對問題的求索。 　　原因行為與物權變動的區(qū)分原則，可謂我國物權法頗具特色的核心規(guī)則。　　擔保法第四十一條關于“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，以及該法第六十四條和第七十六條規(guī)定關于“質(zhì)押合同自交付質(zhì)物或登記時生效”的規(guī)定，混淆了擔保物權合同等原因行為與登記、交付等物權變動行為，導致?lián)崉蘸蛯徟袑嵺`面臨相當尷尬的局面。 第二十三條規(guī)定除法律另外規(guī)定，動產(chǎn)物權的變動自交付時發(fā)生效力。贊成的觀點認為，該理論的最大益處在于：物權行為獨立性可以使法律關系明晰，物權行為無因性有利于維護交易安全。這意味著分解了物權行為理論，采納獨立性理論，否定無因性理論，并通過物權公示原則、公信原則和善意取得制度替代物權行為無因性的保障交易安全之功能?！　」P者認為，盡管區(qū)分原則的規(guī)定帶有比較濃厚的實用主義色彩，但仍不失為我國物權法上的一次理論創(chuàng)新。因此，區(qū)分原則可謂貫穿物權法中的一條“紅線”，對交易安全的保護作用甚巨；除法律另有規(guī)定，該原則應是我們理解和適用物權變動效力規(guī)則的基本原則。根據(jù)物權法之區(qū)分原則，在當事人通過合同創(chuàng)設新型擔保物權時，除司法解釋有明確規(guī)定，在合同效力認定方面，應依契約自由原則，只要不存在合同法第五十二條規(guī)定之情形，不宜輕易否定非典型擔保合同之效力，以滿足擔保實踐之需要。 為強化對善意第三人的交易安全之保護，各國物權法還建立公信力制度。質(zhì)言之，公信原則主要解決登記或交付等公示錯誤的問題，實質(zhì)是真正權利人與善意第三人的權益衡量問題。其二，實行實質(zhì)審查制度，最大限度地保障公示的財產(chǎn)權利與真正的財產(chǎn)權利相一致?！　∥餀嘧儎邮欠窬邆涔帕υ诘盅簷嗟怯浿贫壬系闹苯芋w現(xiàn)就是：因當事人或登記機關的過錯導致登記的權利和事實的權利不一致時，是以權利憑證為準，還是以登記簿記載為準？若賦予抵押權登記以公信力，則應以登記簿為準；否則，應以權利憑證（包括抵押合同）為準。而2007年3月8日第七次審議稿、3月16日第八次審議稿和正式公布稿均刪除以前草案中關于“抵押合同的內(nèi)容與登記簿不一致的，以登記簿為準”之規(guī)定，足以表明：我國物權法遵從物權變動原理和大陸法系國家物權法之通例，明確區(qū)分不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押，僅賦予不動產(chǎn)抵押登記以公信力，而否定動產(chǎn)抵押登記的公信力。具體而言：其一，物權法第一百八十七條規(guī)定不動產(chǎn)抵押權登記乃抵押權的成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記，抵押權根本不能存在；而物權法第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定動產(chǎn)抵押權和動產(chǎn)浮動抵押權均以書面合同為抵押權成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記的結(jié)果僅是不能對抗善意第三人。其四，動產(chǎn)物權變動以占有作為具備公信力的基礎，乃各國民法之通例。有鑒于此，在不動產(chǎn)抵押權權屬證書與登記簿發(fā)生沖突時，應當按照物權法第十七條規(guī)定處理，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。　　第二，清償順序規(guī)則不同：因抵押權具有絕對性和排他性，故同一財產(chǎn)上設定的數(shù)個抵押權所擔保的債權總額超過抵押物價值時，抵押物必然成為稀缺資源而出現(xiàn)“僧多粥少”的權利競爭局面。無論是擔保法第五十四條還是物權法第一百九十九條，均綜合采用權利功利主義和平等主義兩種模式，并共同體現(xiàn)為“已登記優(yōu)先于未登記”、“先登記優(yōu)先于后登記”、“未登記的不得對抗第三人”之清償規(guī)則；但兩法之間也存有兩個沖突：其一，在數(shù)個動產(chǎn)抵押權均未登記之場合，擔保法第五十四條依照抵押合同成立先后確定清償順序，而擔保法解釋第七十六條和物權法第一百九十九條則按照債權比例清償，以貫徹登記對抗之精神和防止抵押權人與抵押人串通變動簽約日期而惡意優(yōu)先受償?！　∧敲矗绾卫斫馕餀喾ǖ谝话倬攀艞l“善意第三人”的范圍？關于該問題，學界存在第三人是否包括一般債權人的爭論。其次，當某債權人明知抵押物上存在未登記抵押權時，仍接受該抵押人提供的該動產(chǎn)質(zhì)押，此時該債權人雖屬惡意質(zhì)權人，但因交付占有是動產(chǎn)質(zhì)權的法定公示方式，故該惡意質(zhì)權人應受到公示制度的保護，可對抗未登記的動產(chǎn)抵押權。 五、擔保物權的期間 其二，德國立法例：通過取得時效限制擔保物權，承認取得人取得抵押物的完整所有權，從而對抗抵押權的實行。抵押權人在消滅時效完成后五年內(nèi)不實行抵押權的，抵押權消滅。　　對于擔保物權的期間問題，擔保法未置明文?！痹摋l款的本意是抵押權經(jīng)過兩年除斥期間而消滅。筆者認為，這種解釋實際上是使抵押權成為訴訟時效制度之客體，有失妥當。尤其是，若將第二百零二條解釋為抵押權適用于訴訟時效，將面臨一個嚴重問題：在主債權訴訟時效完成后，質(zhì)權和留置權是否適用于訴訟時效？若作肯定解釋，則將因物權法沒有明確規(guī)定而違反物權法定原則；若作否定解釋，則“抵押權適用于訴訟時效，質(zhì)權和留置權不適用訴訟時效”的解釋結(jié)果必將構成物權法第四編內(nèi)部的體系違反。筆者認為，該解釋不無道理，也符合擔保權從屬性規(guī)則之精神。比照前述各國規(guī)制抵押權實行的模式，對比立法成本與效益，相對妥當?shù)慕忉寫獮椋何餀喾ǖ诙倭愣l參照了法國民法第2180條的抵押權規(guī)制模式，主債權訴訟時效完成后，抵押權消滅。筆者認為，物權法第二百零二條在立法技術上屬于一個不大不小的“敗筆”。物權法第一百八十二條和第一百八十三條再次重申該原則：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。物權法頒行之前，擔保法在房地產(chǎn)抵押方面采“房屋抵押權在房產(chǎn)管理部門登記、土地使用權在土地管理部門登記”的分別登記制度；而物權法第十條規(guī)定：“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。　　為解析該問題，筆者以案例說明：某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。 第三種觀點