【正文】 至于保理，不過是一項以應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓為核心，并兼具管理、收款、壞賬擔保等多種功能的綜合性制度。所謂附追索權(quán)的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，是指我國銀行在開展應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中，為降低風險要求應(yīng)收賬款出讓人必須對第三債務(wù)人的清償能力作出保證，一旦第三債務(wù)人清償不能，銀行仍有權(quán)向出讓人追索。同樣，此類公益服務(wù)領(lǐng)域中諸如醫(yī)院對患者的醫(yī)療收費等應(yīng)收賬款，直接關(guān)涉這類公益機構(gòu)的利益與國民基本權(quán)益之間的“公平與效率”方面的微妙價值權(quán)衡，事關(guān)公共政策選擇，觸及社會穩(wěn)定，故筆者認為這類領(lǐng)域中因提供公益服務(wù)而發(fā)生的應(yīng)收賬款，暫不宜設(shè)定質(zhì)押。但在權(quán)利質(zhì)權(quán)范圍方面，擔保法第七十五條第四項規(guī)定為“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”，物權(quán)法第二百二十三條亦規(guī)定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，可見物權(quán)法并未完全放開可質(zhì)押權(quán)利之范圍?！　∑渌?，應(yīng)收賬款設(shè)質(zhì)是否需要交付債權(quán)憑證？物權(quán)法第二百二十八條第二款規(guī)定：“應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓。是否通知、何時通知以及由誰通知等，應(yīng)依當事人之契約而定。隨之相關(guān)的問題是登記的公信力問題。因此，筆者認為，物權(quán)法第二百二十八條規(guī)定的應(yīng)收賬款制度的實質(zhì)是一種廣義的動產(chǎn)抵押制度。因物權(quán)法第二百二十八條系借鑒或移植《統(tǒng)一商法典》作為動產(chǎn)的應(yīng)收賬款登記的模式，故該登記無疑應(yīng)為對抗要件。而動產(chǎn)只能采取交付占有的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)。我國物權(quán)法第二百二十八條采用登記公示方式，意圖明顯是移植美國《統(tǒng)一商法典》第九編的動產(chǎn)擔保制度，導致我國物權(quán)法上的一般債權(quán)質(zhì)帶有濃厚的權(quán)利抵押之色彩，并由此引發(fā)諸多理論和實務(wù)問題： 根據(jù)1988年《國際保理公約》和2001年《國際應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》之規(guī)定，國際上“應(yīng)收賬款融資”和“保理”普遍采用“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”方式。相對效力則指僅在互換順位的抵押權(quán)人之間產(chǎn)生效力，互換的雙方在各抵押權(quán)人中的順位并不發(fā)生變化，只在清償時就優(yōu)先清償額度在當事人之間發(fā)生效力，后順位人只取得前順位人權(quán)利范圍內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)，而不應(yīng)損害其他抵押權(quán)人?！　≡诘盅簷?quán)人變更抵押權(quán)順位的場合，變更順位的實質(zhì)是抵押權(quán)人之間互換順位。假設(shè)A相對放棄其順位（例如僅針對C放棄順位）的場合，那么，A本可獲得5000萬的受償份額，B能獲償3000萬，C能獲償4000萬；但因A針對C放棄了第一順位，因此A與C之間應(yīng)合計其可得金額后依照債權(quán)比例分配，即A和C總共可得5000＋4000＝9000萬獲償金額，兩者之間債權(quán)比例為1:2，故A應(yīng)獲償3000萬，C應(yīng)獲償6000萬。所謂“相對放棄”，系指抵押權(quán)人為特定的后順位抵押權(quán)人的利益而拋棄其順位的情形。根據(jù)物權(quán)法理，順位的放棄包括絕對放棄和相對放棄兩種情形。審判實踐將直面的問題是：放棄或變更抵押權(quán)順位的效力如何？對于該問題，筆者擬從放棄和變更兩個方面展開研討?！? 二、擔保物權(quán)的拋棄和變更規(guī)則 英格蘭法對這種正常經(jīng)營活動范圍的界定相當寬泛，包括：使用、買賣、租賃、互易、讓與、設(shè)定負擔、清償債務(wù)、分派盈余以及以繼續(xù)營業(yè)為目的之交易。這意味著，一個完整的企業(yè)浮動抵押制度被我國物權(quán)法分解為動產(chǎn)浮動抵押制度、不動產(chǎn)抵押制度、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)制度和應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)制度等四個獨立的擔保制度。例如，《日本企業(yè)擔保法》規(guī)定，只有股份有限公司發(fā)行公司債，方可設(shè)定浮動抵押。尤其是在實行抵押權(quán)時，托管人制度可使企業(yè)免于進入破產(chǎn)程序；即使最終實現(xiàn)浮動抵押可能拍賣或轉(zhuǎn)讓企業(yè)整體，也不會減損企業(yè)固有之整體價值，企業(yè)員工亦不必解散，有效地避免了一般抵押權(quán)實行時所產(chǎn)生的影響企業(yè)經(jīng)營、導致企業(yè)破產(chǎn)、大批工人失業(yè)、銀行信用下降等一系列社會經(jīng)濟問題，因此，該制度對于我國國企改革及戰(zhàn)略性重組無疑具有重要意義。浮動抵押人將其全部財產(chǎn)作為一個整體設(shè)定抵押后，既可為被擔保債權(quán)提供可靠擔保，又能夠保持抵押人對財產(chǎn)的用益和處分權(quán)能，從而實現(xiàn)財產(chǎn)利用的最大化。其突出特點是擔保標的物范圍異常廣闊，即企業(yè)可以其現(xiàn)在和將來的全部資產(chǎn)包括不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)、機器、設(shè)備、原材料、庫存、應(yīng)收款項、專利權(quán)、商業(yè)信譽等為標的設(shè)定抵押。 本文僅在純粹創(chuàng)新制度中遴選三個與審判實務(wù)密切相關(guān)且將來亟須物權(quán)法司法解釋明確的制度規(guī)則進行研析。第五，擔保法允許多重抵押，物權(quán)法認可重復抵押，充分彰顯物盡其用之原則。第四，分別抵押中的抵押權(quán)人在締約時已有明確法律預期，即僅對土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的價值享有優(yōu)先受償權(quán)。具體而言：第一，將房地產(chǎn)分別設(shè)定抵押，是當事人簽訂抵押權(quán)合同時真實的意思表示。據(jù)此，“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象或內(nèi)容不是抵押權(quán)的設(shè)定，而是抵押權(quán)的實行，即允許分別設(shè)定抵押權(quán)，但在實行抵押權(quán)時必須確保房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時性和權(quán)利最終歸屬的主體同一性。就分別抵押而言，雖然土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)之上分別設(shè)定兩個獨立抵押權(quán)，但在實行任一抵押權(quán)時，亦應(yīng)將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并處分。就單獨抵押而言，擔保法第五十五條和物權(quán)法第二百條關(guān)于“土地使用權(quán)單獨設(shè)定抵押權(quán)后，地上新增建筑物不屬于抵押財產(chǎn)”的規(guī)定，說明土地使用權(quán)可以單獨抵押。　　筆者認為，正確判定分別抵押的效力之前提，是妥當?shù)卮_定“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象及其緣由。第二種意見認為，因土地使用權(quán)抵押設(shè)定并登記在先，依法律規(guī)定，地上寫字樓已視為一并抵押，不能再為B銀行設(shè)定抵押，故A銀行抵押權(quán)有效，B銀行抵押權(quán)無效。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權(quán)?！彼^的沖突，并非源于上述法條之間，而是分別登記與統(tǒng)一登記的沖突?！　o論是城市房地產(chǎn)管理法第三十一條，抑或是擔保法第三十六條，都不斷強調(diào)“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則。其三，使抵押權(quán)因主債權(quán)訴訟時效完成而消滅，不僅簡單明快，而且便于實務(wù)操作。　　筆者認為，該條規(guī)定的語言風格頗受擔保法解釋第十二條之影響，就語言科學性而言，該表述易生歧義，遠沒有司法解釋第十二條規(guī)定得簡單明快。　　有觀點認為，應(yīng)將第二百零二條解釋為抵押人在主債權(quán)訴訟時效完成后，可以基于擔保權(quán)的從屬性規(guī)則行使免責抗辯權(quán)。具體而言，在主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，除非抵押人忽發(fā)善心或受到脅迫或存在其他交易，否則其自愿履行擔保義務(wù)的可能性微乎其微；為了保障這種微小的可能性并防止抵押權(quán)人由此構(gòu)成不當?shù)美?，就突破“訴訟時效僅適用于債權(quán)請求權(quán)”的民法通說，開擔保物權(quán)本身罹于訴訟時效之先河，可謂得不償失。　　有觀點認為，該條規(guī)定的含義是，主債權(quán)訴訟時效完成后，抵押權(quán)人喪失受人民法院保護的權(quán)利即勝訴權(quán)，而抵押權(quán)本身并未消滅；若抵押人自愿履行擔保義務(wù)，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。 ”就行使期間而言，若對擔保物權(quán)的行使期間不予限制，可能助長擔保物權(quán)人濫用其因擔保物權(quán)而取得的優(yōu)勢地位，不利于擔保交易關(guān)系的穩(wěn)定；特別考慮到我國民法學界通說認為訴訟時效的客體是請求權(quán)，并不適用于包括擔保物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)本身，加之我國并未建立取得時效制度，故該條第二款參照我國臺灣地區(qū)“民法”上的除斥期間模式限制擔保物權(quán)的行使：“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持。其四，中國臺灣地區(qū)立法例：通過設(shè)置除斥期間制度來限制擔保物權(quán)的行使。關(guān)于擔保物權(quán)的期間限制，基本存在四種立法例：其一，法國立法例：擔保物權(quán)因所擔保債權(quán)的訴訟時效屆滿而消滅。綜上，未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)僅能對抗動產(chǎn)抵押物所有權(quán)的惡意取得人。理由在于：首先，后成立的惡意抵押權(quán)人雖然明知動產(chǎn)之上已存未登記之抵押權(quán)，但因其已完成登記，根據(jù)“已登記優(yōu)于未登記”之清償原則，自應(yīng)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)。其二，權(quán)利功利主義模式，即以登記簿為基本依托，按登記前后次序排列。其五，假設(shè)賦予動產(chǎn)抵押權(quán)登記以公信力，即以動產(chǎn)抵押權(quán)登記簿為準，則在未出現(xiàn)第三人的場合，將出現(xiàn)該登記并未對抗第三人、反而對抗抵押合同當事人的結(jié)果，顯然違背登記對抗精神，且違反當事人的意思自治，不利于抵押權(quán)人權(quán)益的保護。其三，為救濟因登記錯誤而受損的真正權(quán)利人，物權(quán)法第二十一條規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤的賠償制度，而動產(chǎn)抵押權(quán)登記錯誤則無相應(yīng)的賠償救濟。　　物權(quán)法之所以否定動產(chǎn)抵押權(quán)登記的公信力，筆者認為，主要考慮到不動產(chǎn)抵押權(quán)登記與動產(chǎn)抵押權(quán)登記的巨大差別?！边@意味著司法解釋不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，均賦予抵押權(quán)登記以公信力。若使物權(quán)變動的公示具備公信力，應(yīng)符合三個條件：其一，物權(quán)變動采取成立要件主義，不經(jīng)公示，物權(quán)不能變動。而公信原則意在使世人“相信”物權(quán)變動，側(cè)重點在于保護善意交易人的權(quán)益，即可以使善意第三人取得公示有瑕疵的權(quán)利。物權(quán)法第六條亦遵此通例作出同樣規(guī)定。本文僅探討登記公信力和清償順序兩個問題。四、抵押權(quán)的登記制度目前，我國審判實務(wù)認可的非典型擔保包括：金錢擔保（押金、保證金等）、賬戶質(zhì)押（進出口退稅托管賬戶質(zhì)押、委托理財經(jīng)紀賬戶質(zhì)押）、收費權(quán)質(zhì)押（公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押、農(nóng)村電網(wǎng)改造工程收費權(quán)質(zhì)押）、讓與擔保（房屋按揭、進口押匯、回租賃、封閉式國債回購等）以及所有權(quán)保留等。應(yīng)當看到，區(qū)分原則雖然規(guī)定在物權(quán)法第二章第一節(jié)“不動產(chǎn)登記”中，但除非法律另有規(guī)定（主要指采取書面成立＋登記對抗要件的動產(chǎn)抵押權(quán)），該原則同樣體現(xiàn)并適用于其他物權(quán)變動方面，諸如該法第一百八十七條規(guī)定的不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)的抵押權(quán)變動，第二百一十二條規(guī)定的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)變動，第二百二十四條等規(guī)定的權(quán)利質(zhì)權(quán)變動等。爭論雙方最后形成妥協(xié)性共識：物權(quán)行為理論的重點在于物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分，以及物權(quán)變動應(yīng)登記和交付為設(shè)立或生效要件，而不在于“物權(quán)行為”及其“無因性”。因我國民法受德國民法影響甚巨，故民法學界自上世紀80年代后期就開始圍繞著我國民法是否應(yīng)采納物權(quán)行為理論而展開長期的爭論，并形成反對和贊成兩大派系；該爭論同樣體現(xiàn)在物權(quán)法的制定過程中。 ”同時，該法第十四條規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的變動自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！币源艘?guī)制抵押人的失信行為。因此，筆者認為，關(guān)于擔保人之間的相互追償權(quán)問題，應(yīng)作肯定性解釋；對“應(yīng)當分擔的份額”的計算和認定，有待將來物權(quán)法司法解釋制訂出更加精細且合理的規(guī)則。第二，若否定相互追償權(quán)，則可能導致債權(quán)人濫用選擇權(quán)，即債權(quán)人可能與甲擔保人串通，惡意地選擇乙擔保人承擔擔保責任，從而免除甲擔保人的擔保責任，明顯有違誠信原則。由此引發(fā)一個疑問：第一百七十六條是否承認各擔保人之間的相互追償權(quán)？有觀點認為，物權(quán)法未明確規(guī)定相互追償權(quán)，意在禁止行使相互追償權(quán)。（2）在第三人提供物保的場合，采平等主義模式，承認債權(quán)人選擇權(quán)，在對擔保范圍沒有約定或者約定不明時，不僅承認擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，而且肯定各擔保人之間的相互追償權(quán)。日本法即采此種模式。保證人在承擔責任之后，不僅可以向債務(wù)人求償，并且可代位行使債權(quán)人的擔保物權(quán)。　　人保與物保的關(guān)系是擔保法律制度中的重要問題。其三，保護交易安全已成為現(xiàn)代民法的重要價值取向，無效獨立擔保的有效轉(zhuǎn)換，不失為一種體現(xiàn)維護交易安全價值、貫徹社會本位理念的良好方法。在主債權(quán)合同有效的場合，若人民法院強行認定獨立擔保為絕對無效并判令擔保人承擔締約過失責任，不僅明顯違背當事人締約時愿意承擔擔保責任的真實意思表示和合同預期，而且在一定程度上違反了從屬性規(guī)則的制度目的。之所以如此，理由有三：其一，法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具，雖然對無效民事行為的規(guī)定屬于國家對私法自治的正當干預，但傳統(tǒng)民法一方面基于社會公益之考慮而將一部分民事行為歸入無效，但另一方面又