【文章內(nèi)容簡介】 筑企業(yè)最常見的履約抗辯權(quán)的理解與運用”、“工程索賠及糾紛處理”、“建設(shè)工程合同風(fēng)險防范及糾紛處理策略”、“ 情勢變更制度在建筑施工合同中的運用”?，F(xiàn)在先講“建設(shè)工程合同風(fēng)險防范及糾紛處理策略”。建筑施工企業(yè)常見風(fēng)險有很多分類方式：如：技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險、經(jīng)濟方面的風(fēng)險、合同簽訂和履行方面的風(fēng)險等，專家、學(xué)者、律師同行們在這方面，看問題角度不一樣，講的側(cè)重點也就有所不同。今天我給大家要講的是個人總結(jié)建筑活動中最常見的十大風(fēng)險及其防范對策：首先我們來看一起案例：這個案件發(fā)生在自貢，自貢中院一審，省高院二審，基本案情如下： 隆寬公司是自貢中興建業(yè)有限公司市渝北區(qū)的一家三級房地產(chǎn)企業(yè)，于2004年通過拍賣方式取得自貢市匯東路與匯興路交叉口東北側(cè)宗地的開發(fā)權(quán)，所開發(fā)的項目的名稱為“重慶商業(yè)步行街和農(nóng)貿(mào)綜合市場”（以下簡稱“商貿(mào)大廈”）。隆寬公司在向外邀請招標(biāo)的時候，首先與原自貢中興建業(yè)有限公司（以下簡稱“中興公司”）進行了實質(zhì)性的磋商。在磋商的時候，雙方約定以工程量清單核定“商貿(mào)大廈”一期工程的價格。在正式招標(biāo)之前，（俗稱“陰合同”）。在同年10月10日的招標(biāo)會上，另外有兩家公司前來競標(biāo)，中興公司以此前“陰合同”約定的工程造價中標(biāo)，并約定量單工程內(nèi)容簽訂了中標(biāo)合同。按照規(guī)定，中標(biāo)后的中興公司在承建“商貿(mào)大廈”一期工程時，必須嚴(yán)格“按圖施工”。直到開工前，隆寬公司才給施工單位提供了施工圖紙。按照工程量清單和隆寬公司提供的預(yù)算控制造價書顯示，“商貿(mào)大廈” 一期工程的鋼筋總用量為1500余噸，而中興公司在按圖施工的過程中，剛將“商貿(mào)大廈”修至轉(zhuǎn)換層，就用去了1300噸鋼筋。施工單位立即發(fā)現(xiàn)了問題，原來隆寬公司根本沒有按照施工圖紙如實提供工程量，施工單位一位負(fù)責(zé)人找到了隆寬公司要求對工程量進行核增。隆寬公司的董事長付隆寬對施工單位說：“假如少了500噸鋼筋，我就補你300噸，并把二期工程給你做，保你不會虧本”。為了不影響工程的進度，中興公司便相信了隆寬公司法定代表人的多次口頭承諾，按照圖紙繼續(xù)施工，并于2006年11月30日正式竣工驗收后并移交給了隆寬公司。由于隆寬公司所提供的工程量清單隱瞞了實體工程量，中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程中墊付了大量的資金（僅鋼筋一項，隆寬就在工程量清單中隱瞞了800多噸，還有大量實體工程量未進入量單），致使中興公司還有近百萬元的民工工資和600多萬元的工程材料款無法兌付，連墊入的幾百萬現(xiàn)金也無法收回。為此，中興公司找到隆寬公司，要求他們兌現(xiàn)當(dāng)初的口頭承諾，按實際的工程量予以結(jié)算調(diào)整，隆寬公司卻一改先前的多次承諾，堅持以隆寬公司自己認(rèn)定的招標(biāo)合同固定價格予以結(jié)算，并僅支付了1400萬元的工程款。后經(jīng)司法鑒定，“商貿(mào)大廈”一期工程實際成本價為2800萬元，這便意味著，%的工程成本。中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程，不但墊付了巨額工程款，而且還背負(fù)著700余萬元的應(yīng)付債務(wù)，公司已經(jīng)被逼得瀕臨破產(chǎn)的境地。2006年12月12日，中興公司（注：此后更名為“正智公司”）在與隆寬公司商談未果的情況下向自貢市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令中興公司與隆寬公司簽訂的建筑施工合同無效，并依法對工程量進行按實結(jié)算，支付工程余款和損失1640余萬元。同年12月25日，隆寬公司又向該院提起了反訴，稱雙方簽訂的建筑施工合同合法有效，不存在隱瞞工程量的情況，并請求法院判令按照被曲解的固定價格方式（）結(jié)算。2007年4月20日，自貢中院開庭對兩案進行了合并審理。正智公司的代理律師認(rèn)為，雙方在招投標(biāo)之前（2005年9月29日）進行了實質(zhì)性的談判，違反了《招投標(biāo)法》的43條、55條的強制性規(guī)定：招標(biāo)人和投標(biāo)人在招投標(biāo)前，不得對工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，如果進行了談判影響了中標(biāo)結(jié)果，則中標(biāo)無效；《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十條規(guī)定，建筑工程發(fā)包方不得迫使承包方低于成本價格進行競標(biāo)。正因為雙方的投標(biāo)合同違反了《招投標(biāo)法》和《建筑工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定，那么按照《合同法》第52條的規(guī)定，該合同為無效合同，按合同法第58條規(guī)定，法院應(yīng)該依法按無效合同處理的原則對工程量進行按實結(jié)算。自貢中院的一審合議庭在評析案子的時候，回避了正智公司代理律師的上訴觀點，而認(rèn)為實質(zhì)性談判合同和中標(biāo)合同都是雙方真實意思的表示，應(yīng)為有效合同。2007年5月29日，自貢中院對兩案做出一審判決：駁回了正智公司的訴訟請求，駁回了隆寬公司的其他訴訟請求，判令雙方的合同有效，但又并未按有效情況下對該案的實體進行結(jié)算處理。正智公司不服一審判決，已經(jīng)上訴到四川省高級人民法院。在這起案件中，中興公司的損失是慘重的，我們很多施工企業(yè)，一兩起重大風(fēng)險事件足以把企業(yè)辛苦打拼多年的家底徹底丟掉。這起案件，按今天我們本講的風(fēng)險分類，涉及到招投標(biāo)風(fēng)險、業(yè)主變臉、陰陽合同風(fēng)險等。下面我們來一一分析。一、招投標(biāo)過程中的風(fēng)險：招標(biāo)詐騙有人認(rèn)為：招投標(biāo)支配權(quán)力的人為總導(dǎo)演，招投標(biāo)其實就是大家都在這兒演戲。兩個小時之內(nèi)專家臨時從各企業(yè)抽上來，在短時間內(nèi)不可能了解標(biāo)書的準(zhǔn)確程度，只有走過場,因此,招投標(biāo)圍標(biāo)現(xiàn)象很普遍。正因為有很多潛規(guī)則,也給詐騙分子打開方便之門。工程招標(biāo)陷阱越來越多,真項目假招標(biāo)、假項目真招標(biāo)、假項目假業(yè)主假招標(biāo)、真項目真業(yè)主假招標(biāo),各種詐騙手法花樣翻新，讓企業(yè)防不勝防。北京房山區(qū)法院06年以來共受理各類的這種案件一共是28件39人，被騙單位就多達(dá)了73家，涉案金額高達(dá)到1593萬余元。下面我們看發(fā)生在四川的兩個案件：案例:四川省崇州無業(yè)人員朱伯良伙同朋友開了一家空殼公司，假借建筑工程招投標(biāo)，大肆騙取建筑單位投標(biāo)保證金一百多萬元，被崇州法院判處有期徒刑14年。2003年12月，朱伯良伙同朋友注冊成立了成都市良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，該公司與香港一家公司合資，在雙方均無資金投入的情況下，又注冊成立了四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良任董事長。2004年2月一9月期間，朱伯良等人在新津、崇州等地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)租用土地，在沒有資本金的情況下，以修建成都良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司、四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司綠色飼料種養(yǎng)基地工程的名義，在未得到當(dāng)?shù)刂鞴懿块T許可的情況下，擅自在媒體上發(fā)布虛假建筑工程招投標(biāo)公告、資格預(yù)審公告，采取同一工程多次發(fā)包的方式，先后同參與投標(biāo)的建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，通過收取報名費、資料費、投標(biāo)保證金、履行合同保證金、借款等手段，騙得四川、福建、重慶、北京等地的64家建筑工程單位的信任。隨后，朱伯良等人將騙得的資金用于公司的日常開支和利潤分配。案例2:陳X合同詐騙、虛報注冊資本案陳X，男，1974年3月27日出生于四川省威遠(yuǎn)縣，漢族，初中文化，捕前系四川誠信恒亮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人，住威遠(yuǎn)縣東聯(lián)鎮(zhèn)李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。2006年1月，被告人陳X為獲取非法利益，偽造了中建六局五公司公章。2007年2月，陳X利用中建六局五公司成都分公司（以下簡稱成都分公司）委托“聚業(yè)公司”代辦營業(yè)執(zhí)照，該公司業(yè)務(wù)員陳X露將成都分公司公章暫放陳X處的便利條件，私自偽造了一套成都分公司印章；同年4月9日，當(dāng)成都分公司向陳X索要印章時，陳X將其偽造的印章交回，騙得成都分公司公章和財務(wù)專用章。2007年3月，陳X使用偽造和騙取的印章，用偽造的中建六局五公司相關(guān)任命文件，委托陳X露將工商部門登記的成都分公司經(jīng)理史XX變更為陳X。2006年12月至2007年8月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司或成都分公司的名義，使用偽造、騙取的印章，采取重復(fù)發(fā)包和虛假發(fā)包的手段，與有關(guān)公司及個人簽訂工程承包合同，以收取合同保證金的名義,先后騙取李XX合同保證金500萬元、成都市治勇建筑勞務(wù)有限公司的楊X130萬元、四川省長鑫勞務(wù)輸出服務(wù)有限公司賴XX150萬元、中國建筑裝飾工程公司西南分公司馮X60萬元、資陽市環(huán)宇建筑安裝勞務(wù)有限公司謝XX30萬元，共計騙取“合同保證金”870萬元。2007年3月，被告人陳X冒用成都分公司名義，使用騙取的成都分公司公章和財務(wù)專用章，與四川建幫建筑勞務(wù)有限公司廖某某簽訂工程合作協(xié)議，以收取“民工工資保證金”為名，騙取該公司現(xiàn)金60萬元。2006年7月至2007年3月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司名義與四川嘉昕房地產(chǎn)公司簽訂工程承攬合同，取得了彭山縣澎湖灣國際生態(tài)社區(qū)工程的承建權(quán)后，在不具備履約能力的情況下，冒用中建六局五公司或成都分公司名義，使用偽造和騙取的印章，與成都市第八建筑工程公司、四川時代經(jīng)典建設(shè)工程有限公司、四川海頓建材有限公司簽訂了建筑工程施工或安裝合同。陳X把從四川嘉昕房地產(chǎn)公司獲取的4000余萬元工程款主要用于歸還其欠付的高利貸利息以及揮霍耗用，導(dǎo)致拖欠前述公司工程款共計309萬余元無力償還。陳X后被成都中院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。上訴后被省高院駁回上訴，維持原判。上述兩個案例，其詐騙手段都有很強的隱蔽性，一般人很難識破?！ㄗh：：（1）、施工企業(yè)應(yīng)該事先調(diào)查發(fā)包方的詳細(xì)情況，如案例1，投標(biāo)單位應(yīng)同時向有關(guān)審批單位進行了解和實地考察，審查項目的真實性、合法性。查詢招標(biāo)備案情況。以四川為例，招標(biāo)信息通常在省財政廳政府采購網(wǎng)、四川招投標(biāo)網(wǎng)、四川建設(shè)網(wǎng)等發(fā)布，建筑企業(yè)還應(yīng)多留意住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳的官方網(wǎng)站的信息。（2）、對發(fā)包方的資質(zhì)情況、企業(yè)基本情況可以深入建設(shè)主管部門、招投標(biāo)管理部門、工商行政管理部門進行詳細(xì)地了解。如案例2，還應(yīng)同時向中建六局詢問其子公司及分公司的真實情況。如果遇到不是必須進行招投標(biāo)的項目更需要做好項目合法性及前期手續(xù)辦理情況調(diào)查，綿陽市曾有家建筑企業(yè)，簽約前一天找到我們幫忙調(diào)查分析項目的合法性、可行性分析，我們在一大堆資料中發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)人和發(fā)包方不一致，再查詢企業(yè)檔案，發(fā)現(xiàn)了更多問題，由此避免了企業(yè)被詐騙的結(jié)果發(fā)生。除招標(biāo)詐騙外，合法的招標(biāo)，建筑企業(yè)也要預(yù)防招標(biāo)陷阱自2008年12月1日起實施的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500—2008），：全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下二者簡稱“國有資金投資”)的工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價?，F(xiàn)在工程采用工程量清單計價的越來越多，此模式下建筑項目工程造價存在很多風(fēng)險，如業(yè)主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計量不準(zhǔn)確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等，投標(biāo)方未全面審查招標(biāo)文件，合同條款暗藏風(fēng)險，仍然草率報價。下面我們舉例具體來分析: 案例1：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計變更影響產(chǎn)生爭執(zhí)。最終實際批準(zhǔn)的混凝土工作量為66000m3。對此雙方?jīng)]有爭執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為40000m3，則增加了65％，共26000m3；而業(yè)主認(rèn)為原合同工程量為56000m3，%，共10000m3。雙方對合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：承包商報價時業(yè)主僅給了初步設(shè)計文件，沒有詳細(xì)的截面尺寸。同時由于做標(biāo)期較短，承包商沒有時間細(xì)算。承包商就按經(jīng)驗匡算了一下，估計為40000m3。合同簽訂后詳細(xì)施工圖出來，再細(xì)算一下，混凝土量為56000m3。作為固定總價合同，這個16000m3的差額(即56000—40000)最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔(dān)。同樣的問題出現(xiàn)在我國的一大型商業(yè)網(wǎng)點開發(fā)項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設(shè)計圖紙簡單，做標(biāo)期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程。僅此一項承包商損失超過600萬美元。案例2：某中外合資項目，合同標(biāo)的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計變更導(dǎo)致價格增減另外計算?！?本合同簽字后經(jīng)過了法律機關(guān)的公證。本合同屬固定總價合同。在招標(biāo)文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標(biāo)報價。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計圖紙過粗，后來設(shè)計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個月，承包商再作核算，預(yù)計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風(fēng)險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失?！ㄗh：如果采用固定價格合同，招標(biāo)人在招標(biāo)時應(yīng)使用施工圖，且應(yīng)有比較詳細(xì)的圖說和施工要求，投標(biāo)企業(yè)對圖紙和說明中不明確的地方應(yīng)及時通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示，并做好詢標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄,報價時，應(yīng)與施工圖紙認(rèn)真核對，造價管理專業(yè)人員應(yīng)發(fā)揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏風(fēng)險的要由專業(yè)人員仔細(xì)分析并提出修改意見。好的合同應(yīng)是兼顧雙方利益的合同，對極不合理的條款，法律顧問應(yīng)敢于提出自己的意見。二、出借、掛靠資質(zhì)據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)實中有50％的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題,80％的建筑公司都沒有一線施工隊伍?，F(xiàn)實中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設(shè)二十余個施工隊或項目部,我們可以在成都市區(qū)的部分工地看到,直接以個人名字命名的項目部。這些工程隊或項目部向建筑公司交納管理費，但是一旦出問題,按《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定,建筑公司可能會沒收非法所得，有些比較嚴(yán)重的情況會被記入不良行為記錄。比如，2010年7月23，德陽市規(guī)劃和建設(shè)局對重慶市某建設(shè)有限公司進行了處罰，因為經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標(biāo)段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注