【正文】 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條進一步明確：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。勞務(wù)外包是專業(yè)化分工深化的結(jié)果，分析勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化的原因主要是《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的嚴格規(guī)制，具體表現(xiàn)在：嚴格限制勞務(wù)派遣用工崗位《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務(wù)派遣對企業(yè)來說是一種用人方式，而勞務(wù)外包是企業(yè)根據(jù)實際情況選擇出來的經(jīng)營戰(zhàn)略即一種經(jīng)營方式。對企業(yè)意義不同兩者對企業(yè)的意義不同，企業(yè)可以通過勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包進行跨?。ǖ貐^(qū)）派遣、外包，更好地滿足了用工需求。勞動者管理責(zé)任主體不同勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包最直接的外在區(qū)別就在于勞動者管理權(quán)的歸屬問題。而在勞務(wù)外包用工方式中，用工單位與承包單位簽訂的合同標(biāo)的是“物”，即勞動者最終完成的勞動成果，勞動過程如何并不影響合同實現(xiàn)，只要承包單位如期交付符合合同約定的勞動成果即可。適用法律不同勞務(wù)派遣用工方式在2007年已被明確寫入我國勞動合同法，因此派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的《勞動法》與《勞動合同法》；而勞務(wù)外包是指承包方與發(fā)包方之間的法律關(guān)系，適用于《中華人民共和國合同法》。但究其根本，兩者之間存在較大區(qū)別。發(fā)包單位不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者對其有經(jīng)濟依賴。勞務(wù)外包法律關(guān)系在勞務(wù)外包法律關(guān)系中也存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。（二）勞務(wù)外包用工方式勞務(wù)外包的概念勞務(wù)外包是指企業(yè)將其內(nèi)部的某些非核心職能或輔助性任務(wù)交由其他企業(yè)或組織（即承包方）完成，如此整合利用內(nèi)部和外部兩種專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢的一種管理模式。[1]其根本特點是勞動力的雇傭與使用發(fā)生分離。本文通過對勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的利弊，介紹了實務(wù)中“假外包、真派遣”的識別辦法，最后重點介紹了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的常見法律風(fēng)險及防范，以幫助企業(yè)防范風(fēng)險，實現(xiàn)企業(yè)和諧勞動法律關(guān)系，促進企業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展。最后，民營企業(yè)法律避險是企業(yè)管理的一部分，必須企業(yè)戰(zhàn)略、公共關(guān)系、人力資源、市場營銷，品牌建設(shè)全面跟上，全面聯(lián)動，綜合實施，才能起到良好的作用。民營企業(yè)的法律風(fēng)險常見的就是以上三類，我國的法律越來越復(fù)雜，越來越專業(yè)，民營企業(yè)的法律風(fēng)險的防范被企業(yè)自己忽視了，也被律師忽視了，法律風(fēng)險出現(xiàn)時很多企業(yè)面臨的是滅頂之災(zāi)，企業(yè)應(yīng)該拿出自己營業(yè)額3%—4%的資金請專業(yè)的民營企業(yè)避險律師來進行法律防范。目前有一種流行的做法是請收賬公司，或者請黑社會，北京高院出臺解釋，對這類公司的處理是按照非法經(jīng)營罪處罰，委托人或成為共犯，也就是說企業(yè)主可能因委托收賬公司收賬而涉嫌犯罪。企業(yè)應(yīng)收賬款法律風(fēng)險的規(guī)避先要從客戶評估開始，企業(yè)不去創(chuàng)造利潤就是一種罪惡，不能帶來利潤的客戶是負債，不是客戶，在和客戶簽約前要對客戶進行財務(wù)狀況與信譽資料調(diào)查，對客戶的信用做評價，控制應(yīng)收賬款規(guī)模。企業(yè)應(yīng)收賬款是企業(yè)因?qū)ν怃N售等而向相對單位應(yīng)當(dāng)收取的款項。對商業(yè)秘密相關(guān)的報廢文件記得全面粉碎。建立基本的商業(yè)秘密監(jiān)督、使用制度制作商業(yè)秘密確認登記表、商業(yè)秘密使用申請表、商業(yè)秘密使用登記表、商業(yè)秘密密級變更申請表、商業(yè)秘密解密申請表、商業(yè)秘密保護建議書、商業(yè)秘密文件交流的保密聲明、對他人商業(yè)秘密的保密聲明。做好配套的獎勵與處罰制度。在企業(yè)發(fā)展的任何階段，計算機里的商業(yè)秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業(yè)商業(yè)秘密保護的全部過程，要掌握計算機文件粉碎、文件加密技術(shù)，計算機密碼進入、計算機設(shè)置定時鎖定，文件名偽裝，安裝專業(yè)的歷史記錄程序，計算機與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備交外部人員修理時，存儲設(shè)備拆卸，還有在必要時拆除刻錄設(shè)備和接口，防止文件泄露。每個企業(yè)都有自己的商業(yè)秘密，目前的狀況是我們自己對自己企業(yè)商業(yè)秘密的漠視，對于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對自己先進的營銷模式到處宣揚，民營企業(yè)的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業(yè)秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業(yè)秘密糾紛進入訴訟階段原告的舉證特別困難，調(diào)查成本太高。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。做好就職溝通與激勵，作為一個民營企業(yè)，自己的員工才是自己的第一客戶，企業(yè)就是以賺錢為使命，所以企業(yè)不去賺錢就是一種罪惡，民營企業(yè)更是如此，現(xiàn)在的民營企業(yè)特別注重品牌構(gòu)建和客戶服務(wù)，卻忘記了給自己的員工做應(yīng)有的客戶服務(wù)。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務(wù)，導(dǎo)致發(fā)生“欺詐”的敗訴風(fēng)險。勞動合同法條文第八條規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。防范措施是在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度，對違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，勞動合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償，這和以往的法律相比對規(guī)章制度的合法性要求嚴格了許多。給予警告、給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷于困境。規(guī)章制度程序與實體不合法的法律風(fēng)險與防范。試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法，如果在試用期出現(xiàn)工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購買工傷保險和醫(yī)療保險，由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，小型民營企業(yè)卻難以承擔(dān)，有破產(chǎn)關(guān)閉的可能。防范的辦法是企業(yè)不能約定單獨的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。用人單位只簽訂單獨試用期合同的法律風(fēng)險與防范。《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。一、民營企業(yè)用工的法律風(fēng)險與防范。違法行為可能引發(fā)的刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任就是法律風(fēng)險，灰色行為和合法行為同樣能引發(fā)法律風(fēng)險，例如刑法第二百二十五條的非法經(jīng)營罪，由于法律對“其它”二字的界定不明確，超出經(jīng)營范圍經(jīng)營，企業(yè)要冒承擔(dān)刑事責(zé)任的法律風(fēng)險，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風(fēng)險；在買賣合同中，對質(zhì)量、驗收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導(dǎo)致了法律風(fēng)險。祝大家都能規(guī)避好風(fēng)險，取得追求陽光下的最大利潤。我個人認為，企業(yè)應(yīng)從招投標(biāo)開始到結(jié)算的階段為縱向，以制度（項目經(jīng)理管理、財務(wù)管理、索賠擔(dān)保制度等）作為橫向貫穿始終。我個人認為：如果是必須招投標(biāo)的項目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補上。但實際上陰陽合同效力的司法認定全國各地對此判法不一樣的，司法解釋認為以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，有的地方認為按實際履行的來算。最后雙方為結(jié)算發(fā)生糾紛訴至法院。如在施工中甲方資金臨時發(fā)生梗阻時，乙方保證施工的連續(xù)進行”。同年11月28日，雙方當(dāng)事人又私下簽定了《某商業(yè)中心工程補充合同》。該合同第20條規(guī)定：合同經(jīng)鑒證后十天內(nèi)，按工程暫定價的25%撥付工程預(yù)付款，總金額為775萬元；第22條規(guī)定：每月5日前支付上月工程進度款?！ㄗh:業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應(yīng)要求補齊，施工過程中還應(yīng)考慮要對方提供擔(dān)保。未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，按照最高法關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋9規(guī)定，施工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法40條規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結(jié)算。需要特別注意的是，由于建設(shè)單位未取得相關(guān)建設(shè)用地手續(xù)、規(guī)劃手續(xù)等，如果手續(xù)不全，其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認定為無效合同。但直至訴訟發(fā)生，該統(tǒng)征地的土地出讓金都未向國土部門繳齊，房地產(chǎn)開發(fā)公司未能取得施工許可證，但是卻獲得了定點通知書、施工灰線大樣檢查表、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及某區(qū)統(tǒng)一征地辦公室允許先期使用該統(tǒng)征地的證明。其實誰都知道這是不允許的，但為了趕工程進度，為了省錢，有的開發(fā)商就顧不上這些了，而有些監(jiān)管部門也是大開綠燈?！悍婪哆@類風(fēng)險，如無法協(xié)商，應(yīng)及時起訴，盡量避免無休止的審計或鑒定。最高法院在中國建筑第二工程局與河南裕達置業(yè)有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認為：在民事活動中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人處以罰款，不受法律保護。還有借行政審計干預(yù)合同自由，我們曾處理廣元劍閣縣某機關(guān)樓修建即是如此。八、結(jié)算風(fēng)險：審計的隨意性、隨意克扣。工程款官司多是施工方向發(fā)包方追討工程款，因為發(fā)包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數(shù)預(yù)支，像本案這樣在工程竣工后，發(fā)包方向施工方追索預(yù)付工程款的案件在河南尚屬首例。最后，當(dāng)中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項。鄭州市中原第一建筑工程有限公司（下稱中原一建）給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱江山房產(chǎn)）蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。當(dāng)工程雙方結(jié)算時，建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票，但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。開篇案例中自貢的施工企業(yè)應(yīng)該吸取教訓(xùn)。業(yè)主經(jīng)?？陬^痛快承諾但事后拒不認帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風(fēng)險的辦法，我覺得應(yīng)該“小事糊涂，大事要聰明”。小孩又問：還有一個監(jiān)理單位是什么呢？其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺?shù)挠?xùn)。有一對小兩口都是干土木施工行當(dāng)?shù)模约旱男『⒁簿投δ咳?，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設(shè)計院、施工單位、安 監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的？其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓(xùn)人。因此，承包人應(yīng)注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的6個月，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)；此外，還應(yīng)督促業(yè)主方按月形象進度支付工程款。▲▲建議:：現(xiàn)實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應(yīng)對業(yè)主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資；簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。四川某路橋集團有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達3 071 726元；成都某建筑工程公司訴某兩家置業(yè)公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達高達31 796 795元。預(yù)防風(fēng)險則要加強對項目經(jīng)理的監(jiān)管，尤其是合同審查、印章使用和項目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應(yīng)做好控制。▲▲建議: 中建總公司如何管理他們的項目經(jīng)理？他們有一個重要的規(guī)則叫三堂會審，對重大事項項目經(jīng)理、部門經(jīng)理、主管的副總層層把關(guān)，項目的目標(biāo)責(zé)任制明確，項目經(jīng)理干好了他就可能將來職位就提升，獎金就很豐厚，干不好，那就要罰錢，甚至預(yù)先讓他的錢都抵押在公司。還有幾家企業(yè)因項目經(jīng)理詐騙引發(fā)的訴訟瀕臨破產(chǎn)。一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)就因為項目經(jīng)理的詐騙，在上海被起訴，涉案金額高達數(shù)千萬元，最后不得不實行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，雙流法院以妨害作證罪判處他有期徒刑3年。法院確認確定由華興公司支付3人人工工資款130余萬元。雙流法院根據(jù)鄒某等原告所舉的虛假證據(jù)，以及“被告”蔣某承認自己確實拖欠工資，做出了民事調(diào)解書。在法院起訴時，蔣某刻意隱瞞了自己將工程轉(zhuǎn)包給黃某的事實。在該案中蔣某掛靠在華興公司名下?lián)雾椖拷?jīng)理，2006年7月，蔣某洽談下了一個幼兒園的承建工程 2007年11月，蔣某的其他工程差了華興公司的款項。我覺得折衷的辦法是對于業(yè)主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂三方協(xié)議，即發(fā)包人、指定分包人三方來簽，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方，并且總承包人向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。▲▲強調(diào)一點：上海有一位律師，名氣還很不錯的，把《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF19990201）進行了很多修改，將合同文件組成及優(yōu)先解釋順序進行了有利于業(yè)主方的調(diào)整，對簽證與索賠設(shè)置了很多限制條件，對有利于承包人的不作為默示條款進行了調(diào)整，為業(yè)主方設(shè)計了總包＋指定分包的發(fā)包模式，這值得我們作為承包企業(yè)的法律顧問研究。三、分包人違約或發(fā)包人指定分包人現(xiàn)實操作中承包人將其他公司編入承包人項目經(jīng)理部下的土方一隊,隧道一隊,由于其并非承包人內(nèi)部編制,且其項目經(jīng)理未注冊在該公司,所以本質(zhì)上還是分包,不是內(nèi)部承包關(guān)系。我覺得企業(yè)應(yīng)該特別珍惜自己的信用和資質(zhì)。如果長期這樣下去，企業(yè)資質(zhì)如果被降級或吊銷是很可怕的，類似重慶這家企業(yè)因出借資質(zhì)被處罰的今年四川有很多起。比如，2010年7月23，德陽市規(guī)劃和建設(shè)局對重慶市某建設(shè)有限公司進行了處罰，因為經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標(biāo)段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證；現(xiàn)場施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員；綿竹市S105線成青路綿竹段二期改造工程Ⅰ合同段，檢查中發(fā)現(xiàn)該項目經(jīng)理注冊建造師代某的注冊建造師證系假證?，F(xiàn)實中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設(shè)二十余個施工隊或項目部,我們可以在成都市區(qū)的部分工地看到