【文章內(nèi)容簡介】 則由法官來掌握。 ? 大陸國家是共同投票（ 8票以上）。 陪審團(tuán)產(chǎn)生的形式不同： ? 美國 的陪審員是從選民冊或納稅人花名冊或其它登記冊中隨意選出的，抗辨律師對這些人進(jìn)行審查，了解他們的態(tài)度是否不偏不倚。 ? 英國 的陪審團(tuán)是根據(jù)居住地或選民登記冊而遴選的。 ? 法國 陪審團(tuán)是一個(gè)公民團(tuán)體，重罪法院都有其一份總的花名冊，經(jīng)過抽簽先行組成出庭的陪審員名單，然后再經(jīng)過抽簽組成裁判的陪審團(tuán)。 訴訟程序 ? 按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。 ? 西方國家的民、刑事訴訟 3個(gè)基本階段：即庭前階段、庭審階段和上訴階段。 ? 民事訴訟在庭審前一般向法院提出起訴書，法院向被告發(fā)出相應(yīng)的傳票，被告或其律師提出答辯狀。 ? 庭審階段是訴訟的關(guān)鍵階段，首先要宣讀起訴書，接著由被告律師陳述意見，然后進(jìn)入法庭調(diào)查，包括訊問證人，裁定證據(jù)等。 ? “無罪推定”原則，即在發(fā)現(xiàn)其有罪之前每個(gè)人均應(yīng)被視為無罪。 ? “言詞審理”原則，必須經(jīng)過合法的言詞辯論才能進(jìn)行裁決。 ? 英美法國家實(shí)行“對審主義”或稱“辯論主義”原則。 ? 大陸法系實(shí)行“盤詰主義”原則，采用“審問式”（或叫“糾問式”）的程序。 司法審查制度 (違憲審查 ) ? 中國的司法審查制度是指人民法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。因此， 在中國的語境下司法審查制度即為行政訴訟制度 。 ? 見羅豪才：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第 3頁。 違憲審查 ? 又稱憲法監(jiān)督，是指特定的機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序和方式，對法理、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件和特定主體行為是否符合憲法進(jìn)行審查并做出處理的制度。 ? 其作用在于保障憲法的實(shí)施、維護(hù)憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。 ? 世界上大多數(shù)國家都先后建立了違憲審查制度。 違憲審查模式 ? 立法機(jī)關(guān)審查模式 ? 司法機(jī)關(guān) 審查模式 ? 專門機(jī)關(guān)審查模式 （一）立法機(jī)關(guān)審查模式 ? 也叫權(quán)力機(jī)關(guān)審查模式 ? 指立法機(jī)關(guān)或最高權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)議事程序和議事規(guī)則，對任何違反憲法的法律、法規(guī)及行政命令等規(guī)范性文件予以改變或撤銷的審查制度。 ? 該模式起源于英國，目前只有荷蘭等少數(shù)幾個(gè)國家還在沿用，社會主義國家大多采取這種模式。 目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家包括： ? 英國，新西蘭，比利時(shí)，芬蘭，荷蘭，盧森堡 ? 中國，朝鮮，古巴，越南，蒙古，土庫曼斯坦 權(quán)力機(jī)關(guān)審查模式的特點(diǎn) ? 主動(dòng)性 ? 立法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)審查任何有違憲嫌疑的法律法規(guī) ? 抽象性 ? 對規(guī)范性文件的合憲性審查不以發(fā)生實(shí)際案件為前提 ? 非司法性 ? 立法機(jī)關(guān)是一個(gè)政治性機(jī)關(guān)，監(jiān)督憲法實(shí)施運(yùn)用的不是司法程序，因而整個(gè)監(jiān)督活動(dòng)不具有司法性質(zhì) ? 一體性 ? 立法機(jī)關(guān)集憲法的制定、修改、解釋和監(jiān)督權(quán)于一身，不允許其他機(jī)關(guān)插手其中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，排除了其他機(jī)關(guān)的干預(yù) 缺點(diǎn) ? （ 1）理論依據(jù)不足 ? （ 2）審查不力 ? （ 3）審查不能 （ 1）理論依據(jù)不足 ? 因?yàn)閼椃ㄊ侨嗣褚庵镜恼鎸?shí)和完全的反映，而立法機(jī)關(guān)只不過是民意代表機(jī)關(guān)，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志發(fā)生沖突。 ? 當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，如果由代表自己來判斷其意志是否違憲，勢必造成這種違憲審查機(jī)制形同虛設(shè)。 （ 2）審查不力 ? 這種模式的實(shí)質(zhì)是立法機(jī)關(guān) 自己審查自己 ，失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的效果。 ? 因此，西方學(xué)者甚至不承認(rèn)這是違憲審查的一種模式。 （ 3）審查不能 ? 因?yàn)樵趯?shí)行這種模式的國家中，立法機(jī)關(guān)往往是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力的集中，要處理的事情很多，沒有更多的精力進(jìn)行違憲審查。 ? 召開議會或者代表大會都要求一段時(shí)間間隔，但違憲事件的發(fā)生卻是不分時(shí)間的，這也造成了違憲審查的困難。沒有經(jīng)常性的違憲審查機(jī)關(guān)保證違憲審查制度得以經(jīng)常性的貫徹，對于保證憲法實(shí)施不利。 ? 又稱美國模式 ? 由美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案 中創(chuàng)設(shè) （二）司法機(jī)關(guān)審查模式 ? 在 1800年底舉行的總統(tǒng)大選中，亞當(dāng)斯未獲連任，杰弗遜獲勝，成為美國第三任總統(tǒng)。 ? 在總統(tǒng)權(quán)力交接之前，亞當(dāng)斯利用手中的權(quán)力及其由聯(lián)邦黨所控制的國會，對司法機(jī)構(gòu)作了重大調(diào)整，并且迅速委任聯(lián)邦黨人出任聯(lián)邦法官。 ? 提名當(dāng)時(shí)的國務(wù)卿馬歇爾任最高法院首席大法官，并獲國會批準(zhǔn)。 ? 在亞當(dāng)斯任職總統(tǒng)的最后一天，即 1801年 3月 3日，他正式簽署了 42名哥倫比亞和亞歷山大地區(qū)的法官的委任書，并蓋了國印。 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 ? 這些委任狀都由國務(wù)卿馬歇爾頒發(fā)給法官本人。作為國務(wù)卿的馬歇爾于 3月 3日抓緊送發(fā)委任狀，但是由于當(dāng)時(shí)的交通和通訊條件，仍有 17位法官的委任狀未能送出。其中一位就是馬伯里 。 ? 3月 4日，杰弗遜就任總統(tǒng)任命麥迪遜為國務(wù)卿。杰弗遜對亞當(dāng)斯卸任前的這些做法十分惱火，決心采取措施糾正。第一個(gè)辦法就是停發(fā)尚未發(fā)出的法官委任狀。 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 聯(lián)邦黨人 民主共和黨人 第二任美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯 國務(wù)卿馬歇爾 第三任美國總統(tǒng)杰斐遜 國務(wù)卿麥迪遜 立法權(quán)與司法權(quán) 行政權(quán) 任命馬歇爾為首席大法官 并新增 42個(gè)法官職位（馬伯里） ? 馬伯里等幾位已得到法官任命，但未接到委任狀的人對此當(dāng)然不滿，因此向最向法院提起訴訟，請求最高法院對國務(wù)卿麥迪遜下達(dá)法院強(qiáng)制令，強(qiáng)制他向馬伯里等人發(fā)出委任狀 。 ? 依據(jù)： ? 1789年 9月 24日國會通過的《司法條例》第 13條 ? 美國最高法院具有受理針對美國官員的排他管轄權(quán)，可以針對美國政府官員下達(dá)強(qiáng)制令 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 ? 理由： ? 美國憲法第三條規(guī)定：“對于涉及大使、其他公使和領(lǐng)事的一切案件，以一州為當(dāng)事人的案件，最高法院有初審管轄權(quán)。對于前述一切其他案件，最高法院有關(guān)于法律與事實(shí)的上訴管轄權(quán)?！? ? 馬伯里的法律請求顯屬憲法所指的“其他案件”，也就是說，最高法院對此種案件只有上訴管轄權(quán)，沒有初審管轄權(quán)。 ? 1789年《司法條例》違反了美國憲法 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 判決： 駁回訴訟請求 ? 一部違憲的國會立法是否成為國家的法律？ ? “ 顯然，制定憲法的人們都意在使憲法成為國家的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機(jī)關(guān)制定的法律若與憲法相違背就是無效的。 ” 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 ?誰有權(quán)認(rèn)定什么是法律？什么是違憲的法律？ ?司法機(jī)關(guān) ?“如果兩個(gè)法律相互抵觸，法院必須決定適用其中哪個(gè)法律。” 約翰 〃 馬歇爾在判決中說： “極為明顯而不容臵疑的一項(xiàng)立論是 ,憲法取締一切與之相抵觸的法案。 違反憲法的法案不成為法律 ,判定何者為法律 ,斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé) 。與憲法相抵觸的法律無效 ,各級法院以及其他政府部門均不受該文件的約束。” 羅伯特 〃 杰克遜大法官 :”人們似乎覺得 ,不論最高法院有多少缺點(diǎn) ,他始終是人們制度中將抽象理論轉(zhuǎn)化為憲法法令的最獨(dú)立、最不帶感情色彩、最值得信任的守護(hù)人。” 法蘭克 〃 福特大法官：“由于法院既無財(cái)權(quán)，又無兵權(quán)。歸根到底，它的權(quán)威建立在公眾對其道德約束力的持久信任上?！? 目前由普通法院行使違憲審查權(quán)的國家包括： ? 美國，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利維亞，哥斯達(dá)黎加，委內(nèi)瑞拉，烏拉圭，愛爾蘭，丹麥，列支敦士登，埃及，斐濟(jì)，摩洛哥（最高法院中專設(shè)憲法庭），博茨瓦納，布隆迪，贊比亞，澳大利亞，日本，文萊（專設(shè)憲法解釋法庭），菲律賓，也門，愛沙尼亞等 64個(gè)國家。 司法機(jī)關(guān)審查模式的特點(diǎn) ? 通過具體案件的審理以審查確定其所適用的法律是否違憲，做出的判決具有普遍約束力。 ? 違憲審查的范圍一般比較窄，為防止法院威脅立法、行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，一般都規(guī)定政治問題和統(tǒng)治行為不審查。 優(yōu)點(diǎn) ? （ 1）公民個(gè)人的權(quán)利遭受侵害可以提起憲法訴訟，從而得到有效及時(shí)的救濟(jì)。 ? （ 2）法院通過違憲審查權(quán)的行使，有效的制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，保證了權(quán)力的分立與制衡。 ? （ 3）法律和其它規(guī)范性文件的合憲性爭議往往在處理具體案件中表現(xiàn)出來，使的憲法得到了經(jīng)常性的貫徹與監(jiān)督，強(qiáng)化了憲法至上的觀念。 ? （ 4）法院的嚴(yán)格的訴訟程序使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序的保障。 缺點(diǎn) ? （ 1）合法性的質(zhì)疑。 ? 弗吉尼亞洲的大法官吉布斯認(rèn)為這種做法無異于篡奪了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，是缺乏憲法依據(jù)的。因?yàn)檫`憲審查權(quán)是由選拔出來的法官行使的，而法律卻是由全體公民選出的代表制定的，由非民選的機(jī)構(gòu)或人員審查民選機(jī)關(guān)制定的法律，與主權(quán)在民原則是相沖突的。 ? （ 2）合理性的質(zhì)疑。 ? 吉布斯三點(diǎn)質(zhì)疑： ? ① 違憲審查有無限度，有的話，限度在哪里？ ? ② 因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)可以立法，也必然享有解釋憲法的權(quán)力，司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，說明它也可以解釋憲法。我們?yōu)榱朔乐沽⒎C(jī)關(guān)解釋憲法時(shí)存在錯(cuò)誤而將違憲審查權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，那么，司法機(jī)關(guān)出現(xiàn)錯(cuò)誤怎么辦呢？ ? ③ 馬歇爾法官認(rèn)為法官就任時(shí)曾宣誓效忠憲法，那么法官就只能公正的適用憲法，而憲法并未賦予其違憲審查權(quán)，其權(quán)力的來源顯然不會合乎憲法。 ? （ 3）可能性的質(zhì)疑。 ? 法官要準(zhǔn)確表達(dá)立憲者的意圖是不可能的，因?yàn)樗静豢赡芡耆I(lǐng)會立憲時(shí)廣泛的社會矛盾與沖突。因而司法活動(dòng)也不是一個(gè)客觀中立的過程，而是法官選擇與操作的過程，是由法官的主觀任意性決定的。 ? （ 4）所起作用的質(zhì)疑。 ? 由普通法院行使違憲審查權(quán)的過程中，往往會出現(xiàn)法官在聲稱依據(jù)憲法和法律的同時(shí)，卻固守著舊的社會意識和觀念，從而阻礙了社會的進(jìn)一步發(fā)展，使法院成為保守派的據(jù)點(diǎn)。 我國能否建立司法機(jī)關(guān)審查模式？ ? 司法機(jī)關(guān)審查模式不適合我國 ? 從體制上看，它與我國的人民代表大會制度的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不相符合 ? 這種模式不符合我國的法律體制和傳統(tǒng) 齊玉苓訴陳曉琪等侵犯其姓名權(quán)受教育權(quán)案 齊玉苓與陳曉琪均系滕州八中 1990屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在 1990年中專預(yù)選考試時(shí)成績不合格，失去了參加統(tǒng)考以及報(bào)考委培生的資格。齊玉苓則通過了預(yù)選考試，取得了報(bào)考統(tǒng)招及委培生資格。 當(dāng)年，濟(jì)寧商校發(fā)出了錄取“齊玉玲”為該校 1990級財(cái)會專業(yè)委培生的通知書，陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取該通知后即以“齊玉玲”的名義入濟(jì)寧商校就讀。就讀期間和工作期間學(xué)生檔案，工作單位人事檔案和工資單的名字仍是“齊玉玲”。 1999年，齊玉苓以姓名權(quán)和受教育的權(quán)利被侵犯為由提起訴訟。 最高人民法院 2023年的 8月 13日《 關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù) 》明確指出： 根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。 山東高院據(jù)此依法作出二審判決，齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯而造成的直接和間接損失由陳曉琪和其父陳克政賠償，濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶責(zé)任。 高考學(xué)生狀告教育部侵犯其依照憲法規(guī)定所享有的平等受教育權(quán)案 ? 又稱奧地利模式、歐洲模式 ? 由奧地利在 1920年首創(chuàng)，是目前最廣泛采用的模式，奧地利、西班牙等國建立了憲法法庭，意大利、德國等國建立了憲法法院，法國建立了憲法委員會。 ? 兩種形式： ? 以德國為代表的憲法法院形式 ? 以法國為代表的憲法委員會形式 （三）專門機(jī)關(guān)審查模式 專門機(jī)關(guān)審查模式的特點(diǎn) ? 專門性 ? 憲法法院或憲法委員會在職權(quán)、機(jī)構(gòu)、人員上都具有專門性 ? 政治性和司法性相結(jié)合 ? 例如，聯(lián)邦德國的憲法法院具有國家司法機(jī)關(guān)和憲法機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì) ? 多樣性和靈活性 ? 既可以是事前審查，也可以是事中審查，還可以是事后審查 ? 既可以是抽象性審查，也可以是具體的個(gè)案審查 憲法委員會行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn) ? （ 1）可以對法律進(jìn)行事前審查，一經(jīng)宣布違憲即被廢止，保證了法律的同一性，也就使社會生活中不會存在已生效的法律是否違憲的問題。 ? （ 2）既避免了立法機(jī)關(guān)自己審查自己的尷尬，又防止了司法機(jī)關(guān)故意弄權(quán)的發(fā)生，維護(hù)了人民主權(quán)原則。 缺點(diǎn) ? （ 1）憲法委員會是政治機(jī)關(guān)，政治傾向性強(qiáng)，也就是主觀隨意性較大。 ? （ 2）在操作層面也存在種種缺陷，主要是抽象審查，不利于保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利；其次還