【正文】 卡多佐認(rèn)為“憲法既不禁止也不要求溯及力，聯(lián)邦法院對(duì)此未做規(guī)定”，這就等于說(shuō)，將這個(gè)問(wèn)題的裁量權(quán)交給了法官， 法官可以根據(jù)實(shí)際情況判決違憲的法律有無(wú)溯及力 。法國(guó)行政法院屬行政系統(tǒng)。 ? 1982年 10月 1日公布的《民事訴訟法（試行）》第3條第 2款規(guī)定：法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。 ? 英美法 的主要法律規(guī)范不是通過(guò)立法文件，而是通過(guò)法官的判決表達(dá)出來(lái)的。 ? 英美法系 國(guó)家是一種對(duì)等式的司法體制，其特點(diǎn)是：司法機(jī)構(gòu)以溫和的權(quán)力等級(jí)組織起來(lái)；法官具有非“官僚”化的獨(dú)立性。 3．對(duì)規(guī)則明確性與靈活性的不同偏好 ? 在大陸法國(guó)家，由于廣泛采用上訴審查制度，所以法官普遍贊成明確化的法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，西方國(guó)家的陪審制妨礙了法院在審判過(guò)程中的靈活反應(yīng)，妨礙了法官的獨(dú)立斷案。 任命法官的主體層次很高 ? 許多國(guó)家法官的任命是由 國(guó)王、國(guó)家元首、總統(tǒng)或政府首腦 以國(guó)事行為的方式進(jìn)行的。 ? 意大利憲法法院的法官必須從普通法院的法官、大學(xué)教授和具有 20年資歷的執(zhí)業(yè)律師中選任。因而法官不僅要有扎實(shí)的法律知識(shí)，而且要有嫻熟的庭審技巧和社會(huì)經(jīng)驗(yàn) 。 ? 英美法官 實(shí)行嚴(yán)格的個(gè)人責(zé)任制，法庭雖亦采用合議制，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，但判決書上必須載明參加審判的各位法官的個(gè)人意見，并且要由個(gè)人簽名負(fù)責(zé)，判決書事實(shí)上就是各個(gè)法官個(gè)人的意見書。不但對(duì)該案有效，而且對(duì)今后的案件也同樣發(fā)生法律效力。大陸法系各國(guó)的民法不但在形式上繼承于羅馬法的法典化傳統(tǒng)，而且在內(nèi)容上采用了羅馬法的體系、概念和術(shù)語(yǔ)。司法審查通常依據(jù)普通法上的各種令狀：提審令、執(zhí)行令、禁止令和人身保護(hù)狀。 我國(guó)憲法序言宣告： “ 全國(guó)各族人民 、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量 、 各政黨和各社會(huì)團(tuán)體 、 各企業(yè)事業(yè)組織都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則 ， 并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán) 、 保證憲法實(shí)施的職責(zé) 。有些學(xué)者甚至提到“它的組成人員與其說(shuō)是法官，倒不如說(shuō)是政治家更為確切。 ④ 憲法法院 ? 憲法法院行使違憲審查權(quán)的內(nèi)容比較豐富，因而其活動(dòng)方式也比較豐富，既有事先審查，也有事后審查。 違憲審查制度具體內(nèi)容的比較分析 ? （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? （ 2）違憲 審查活動(dòng)方式 的比較分析： ? （ 3）違憲 審查組織和判決效力 的比較分析 ： （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? ① 由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 立法機(jī)關(guān)的立法 ? 地方立法 ? 行政法規(guī) ? 地方性法規(guī) ? 主要是以立法機(jī)關(guān)的立法和地方立法為主。 ? 兩種形式： ? 以德國(guó)為代表的憲法法院形式 ? 以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)形式 （三）專門機(jī)關(guān)審查模式 專門機(jī)關(guān)審查模式的特點(diǎn) ? 專門性 ? 憲法法院或憲法委員會(huì)在職權(quán)、機(jī)構(gòu)、人員上都具有專門性 ? 政治性和司法性相結(jié)合 ? 例如，聯(lián)邦德國(guó)的憲法法院具有國(guó)家司法機(jī)關(guān)和憲法機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì) ? 多樣性和靈活性 ? 既可以是事前審查，也可以是事中審查，還可以是事后審查 ? 既可以是抽象性審查，也可以是具體的個(gè)案審查 憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn) ? （ 1）可以對(duì)法律進(jìn)行事前審查，一經(jīng)宣布違憲即被廢止，保證了法律的同一性，也就使社會(huì)生活中不會(huì)存在已生效的法律是否違憲的問(wèn)題。 ? 吉布斯三點(diǎn)質(zhì)疑： ? ① 違憲審查有無(wú)限度，有的話，限度在哪里？ ? ② 因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)可以立法，也必然享有解釋憲法的權(quán)力，司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，說(shuō)明它也可以解釋憲法。 違反憲法的法案不成為法律 ,判定何者為法律 ,斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé) 。 ? 在總統(tǒng)權(quán)力交接之前，亞當(dāng)斯利用手中的權(quán)力及其由聯(lián)邦黨所控制的國(guó)會(huì)，對(duì)司法機(jī)構(gòu)作了重大調(diào)整，并且迅速委任聯(lián)邦黨人出任聯(lián)邦法官。 司法審查制度 (違憲審查 ) ? 中國(guó)的司法審查制度是指人民法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。法國(guó)的法律援助制度相對(duì)于美國(guó)來(lái)說(shuō)更加規(guī)范。 ? 英國(guó) 法律規(guī)定，除治安法官以外的所有法官都只能從參加全國(guó)四個(gè)高級(jí)律師公會(huì)或初級(jí)律師協(xié)會(huì)的律師中任命，且至少有 7年的出庭律師的經(jīng)歷。法律的適用，對(duì)任何人來(lái)說(shuō)都是一視同仁的。 ? 憲法第 127條規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院 監(jiān)督 下級(jí)人民法院的審判工作。 ? 為保證司法獨(dú)立得以實(shí)現(xiàn)，西方國(guó)家制定了一些具體的制度。多數(shù)國(guó)家都設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)處理有關(guān)事項(xiàng)。 在西方國(guó)家，公平正義是司法活動(dòng)的總原則。 ? 其二，檢察官 保障制度和社會(huì)地位 不同。司法部長(zhǎng)有權(quán)指令追究某一案件。） ? “德國(guó)檢察機(jī)關(guān)也具有一定的法律監(jiān)督和保證國(guó)家法律統(tǒng)一實(shí)施的職能” 。 ? 在普通法院里又分三個(gè)層級(jí)： ? 基層法院，包括屬于民事法院的初審法院、商事法院、勞資仲裁法院、大審法院和屬于刑事法院的違警罪法院和輕罪法院。 ? 司法行政權(quán)主要有兩類： ? 一類是司法機(jī)關(guān)處理某些具體行政性質(zhì)的事件即非訴訟事件的權(quán)力，如遺囑的執(zhí)行、結(jié)婚的公證等； ? 另一類是行政機(jī)關(guān)管理司法活動(dòng)的權(quán)力，主要指司法工作人員的任免、薪酬及經(jīng)費(fèi)管理等權(quán)力。 司法制度的特征 ? 1．司法制度是關(guān)于 司法機(jī)關(guān) 的制度。 ? 在前資本主義社會(huì)，行政、立法、司法大權(quán)集中于君主手中，君主就是最高的司法機(jī)關(guān)，可以根據(jù)自己的意愿確立司法制度、主管一切司法活動(dòng)。 ? 英美法系國(guó)家的檢察權(quán)主要指公訴權(quán)，檢察官僅僅作為起訴者。法國(guó)只是在基層法院范疇內(nèi)民事和刑事的區(qū)別比較明顯。 ? 在法國(guó)，最高檢察長(zhǎng)的主要職責(zé)是“對(duì)國(guó)家整體執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。 ? 與英美法系國(guó)家不同，大陸法系檢察機(jī)關(guān)則具有高度統(tǒng)一性。雖然大陸法系國(guó)家的近現(xiàn)代刑事訴訟程序賦予了檢察官以一定的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)的運(yùn)用不僅在條件上受到嚴(yán)格限制，而且在程度上也受到了由被害人方面啟動(dòng)的諸如“強(qiáng)制起訴”、“準(zhǔn)起訴”等程序的制約。 ? （《關(guān)于英國(guó)刑事訴訟的考察報(bào)告》， 1988年中國(guó)刑事訴訟制度考察團(tuán)，第 15頁(yè)。 ? 一是同罪同罰，不得因犯罪者的地位、身份、種族等的不同而區(qū)別對(duì)待，凡屬同種犯罪，均處同種刑罰； ? 二是罰當(dāng)其罪，對(duì)他人、社會(huì)造成了多大的危害，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，既不能重罪輕罰，也不能輕罪重罰。 即便出現(xiàn)錯(cuò)誤判決，法官也享有司法豁免權(quán)，不被追究法律責(zé)任。 ? 我國(guó)《法官法》規(guī)定法官享有“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的權(quán)利。 ? 第一， 法律給予全體公民以平等的保護(hù) 。 ? 德國(guó)聯(lián)邦高級(jí)法官實(shí)行選任制。 ? “法律援助”，“全美法律援助和辯護(hù)人協(xié)會(huì)”。 ? “言詞審理”原則，必須經(jīng)過(guò)合法的言詞辯論才能進(jìn)行裁決。 ? 召開議會(huì)或者代表大會(huì)都要求一段時(shí)間間隔，但違憲事件的發(fā)生卻是不分時(shí)間的，這也造成了違憲審查的困難。 ? 1789年《司法條例》違反了美國(guó)憲法 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 判決： 駁回訴訟請(qǐng)求 ? 一部違憲的國(guó)會(huì)立法是否成為國(guó)家的法律？ ? “ 顯然，制定憲法的人們都意在使憲法成為國(guó)家的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機(jī)關(guān)制定的法律若與憲法相違背就是無(wú)效的。 ? 弗吉尼亞洲的大法官吉布斯認(rèn)為這種做法無(wú)異于篡奪了立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，是缺乏憲法依據(jù)的。 最高人民法院 2023年的 8月 13日《 關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù) 》明確指出： 根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。 結(jié)論： ? （ 1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的主要原因是為了保證權(quán)力的高度統(tǒng)一，保證集權(quán)，保證一切權(quán)力集中在國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)； ? 由普通法院行使違憲審查權(quán)是為了強(qiáng)化司法權(quán)在國(guó)家政治生活中的作用，使司法權(quán)相對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到一種平衡或者說(shuō)是制衡，保證分權(quán)； ? 由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)既是為了避免立法權(quán)自身審查的尷尬，更是為了防范司法權(quán)，以確保人民主權(quán)原則； ? 由憲法法院行使違憲審查權(quán)是弱化普通法院的司法權(quán)的手段，同時(shí)又減輕了普通法院的負(fù)擔(dān)，從而保證了違憲審查的有效進(jìn)行。憲法委員會(huì)的裁決期限為 1個(gè)月，緊急情況下減為 8天。憲法委員會(huì)主席由共和國(guó)總統(tǒng)任命。 ? 而且誰(shuí)來(lái)監(jiān)督憲法監(jiān)督委員會(huì)也是個(gè)理論難題。 英美法系 行政訴訟 ? 審查的主要根據(jù)是越權(quán)無(wú)效原則。“ ? ③ 最理想的方案是：借鑒許多大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的行政法院。 4．在法官的作用上 ? 大陸法系 的法官?zèng)]有立法權(quán)，影響較小。 美國(guó)州法院系統(tǒng)法官之間的薪金及其與聯(lián)邦法院法官的薪金相比差距也不大。 ? 大陸法系 國(guó)家實(shí)行 職權(quán)主義 訴訟模式，法官在開庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開庭過(guò)程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢問(wèn)權(quán)，法官有足夠的時(shí)間和手段查清案件事實(shí)； ? 同時(shí)，成文法本身?xiàng)l理清晰、邏輯嚴(yán)整、內(nèi)容完備，因而無(wú)論是事實(shí)的認(rèn)定還是法律的適用對(duì)于法官來(lái)說(shuō)都不困難，對(duì)法官素質(zhì)的要求相應(yīng)較低。 ? 英國(guó)要求法官最低必須從事執(zhí)業(yè)律師 7年以上。 ? 美國(guó) 憲法第 2條第 2款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官。 ? ② 在法官的任命程序上極為嚴(yán)格。 ? 在英美法國(guó)家的司法體系中，由于法官在行使職權(quán)時(shí)有很大的自主權(quán)，所以就不可避免地降低了書面文件的重要性，因?yàn)樗麄兊呐袥Q并不建立在大量書面文件的基礎(chǔ)上。 ? 在 英美法系 國(guó)家，因不同法官之間地位和待遇上近似平等，故法官希望通過(guò)晉升而加薪和提高地位的愿望不強(qiáng)烈，法院的級(jí)別獨(dú)立更能得到保證。 3．在法律推理形式和方法上 ? 大陸法系采取演繹法。 中國(guó)入世與行政訴訟制度變革 ? WTO的宗旨 在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員的政府行為，通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。公民和社會(huì)組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為損害其權(quán)利和利益時(shí)，提起行政訴訟。而且，由于該法律并未實(shí)施，也就不會(huì)產(chǎn)生所謂的溯及力問(wèn)題。大法官享有憲法規(guī)定的許多特權(quán)。 ? 根據(jù)分權(quán)原則，這些國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)各司其職，議會(huì)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)不必法院審查即可生效，就算是違憲的，而且引起了不良的社會(huì)影響，但只要沒(méi)有遇到具體的訴訟案件，法院就不得主動(dòng)對(duì)其進(jìn)行審查，可以說(shuō)是一種“不告不理”。 憲法法院行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn)： ? （ 1）既能受理公民的訴訟，以保護(hù)公民權(quán)利，又能行使抽象審查權(quán)。 我國(guó)能否建立司法機(jī)關(guān)審查模式？ ? 司法機(jī)關(guān)審查模式不適合我國(guó) ? 從體制上看，它與我國(guó)的人民代表大會(huì)制度的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不相符合 ? 這種模式不符合我國(guó)的法律體制和傳統(tǒng) 齊玉苓訴陳曉琪等侵犯其姓名權(quán)受教育權(quán)案 齊玉苓與陳曉琪均系滕州八中 1990屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生。 ? 違憲審查的范圍一般比較窄，為防止法院威脅立法、行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，一般都規(guī)定政治問(wèn)題和統(tǒng)治行為不審查。杰弗遜對(duì)亞當(dāng)斯卸任前的這些做法十分惱火，決心采取措施糾正。 ? 該模式起源于英國(guó)，目前只有荷蘭等少數(shù)幾個(gè)國(guó)家還在沿用，社會(huì)主義國(guó)家大多采取這種模式。 ? 法國(guó) 陪審團(tuán)是一個(gè)公民團(tuán)體，重罪法院都有其一份總的花名冊(cè)，經(jīng)過(guò)抽簽先行組成出庭的陪審員名單，然后再經(jīng)過(guò)抽簽組成裁判的陪審團(tuán)。 ? 三是由 總統(tǒng)任命 ，如法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)、奧地利。 四、司法制度的基本內(nèi)容 ? 司法制度 主要包括 ? 法官制度 ? 律師制度 ? 陪審制度 ? 訴訟程序 ? 司法審查制度 ? 行政訴訟制度 法官 制度 ? 西方國(guó)家在法官的地位、任用、待遇以及去職等方面都有一套嚴(yán)密的制度。” ? 從廣義上講，法律面前人人平等是包括立法平等在內(nèi)的。在我國(guó)，人民代表大會(huì)制度這一根本政治制度決定了司法從屬于立法且無(wú)權(quán)否定立法。在一般情況下，無(wú)論行政機(jī)關(guān)還是立法機(jī)關(guān)，都不得享有司法權(quán)。 ? （ 2） 公正的訴訟程序 。 ? 法國(guó)規(guī)定檢察官的退休年齡為 65歲，而普通公務(wù)員的退休年齡為 60歲。） ? 美國(guó) 檢察官在刑事訴訟方面的權(quán)限也非常廣泛，尤其是在決定是否起訴方面，檢察官擁有的自由裁量權(quán)幾乎不受限制，如果檢察官?zèng)Q定對(duì)一確已犯罪的案件不予追究，則無(wú)任何力量可以限止他。） ? 所謂“雙軌”是指美國(guó)的檢察職能象審判職能一樣由聯(lián)邦和州兩級(jí)分別行使，二者平行，互不干擾； ? 所謂“三級(jí)”，是指美國(guó)的檢察機(jī)構(gòu)包括聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)三個(gè)級(jí)別，聯(lián)邦、州檢察機(jī)關(guān)按司法管轄區(qū)設(shè)臵。 ?