【正文】 聯(lián)邦和其它獨聯(lián)體國家，捷克，波蘭，羅馬尼亞，馬耳他，南斯拉夫，利比里亞，利比亞，盧旺達，索馬里，馬拉維，突尼斯，烏干達，扎伊爾，厄瓜多爾，危地馬拉，智利等 40多個國家。 ? （ 2）各國實行何種違憲審查方式和一國的國情有密切的關(guān)系，從法國的例子中就可看出來，雖然很多國家借鑒了法國的經(jīng)驗，但幾乎沒有哪個國家完全照搬了法國模式，因為各國并不具備法國的那樣歷史背景。 違憲審查制度具體內(nèi)容的比較分析 ? （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? （ 2）違憲 審查活動方式 的比較分析： ? （ 3）違憲 審查組織和判決效力 的比較分析 ： （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? ① 由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 立法機關(guān)的立法 ? 地方立法 ? 行政法規(guī) ? 地方性法規(guī) ? 主要是以立法機關(guān)的立法和地方立法為主。 ? ③ 由憲法委員會行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 總統(tǒng)選舉的合法性 ? 議會兩院選舉中產(chǎn)生的爭議 ? 監(jiān)督公民的投票活動是否合憲 ? 以及各級立法和行政法規(guī) ? ④ 由憲法法院行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 解釋憲法 ? 裁決國家機關(guān)間的權(quán)限爭議 ? 審查法律和法規(guī)，法令的合憲與否 ? 審查和監(jiān)督針對國家總統(tǒng)等高級官員的彈劾案 ? 審查公民個人提起的憲法訴訟 ? 審查本國參加的國際條約 結(jié)論： ? （ 1）由專門機關(guān)進行違憲審查時，專門機關(guān)的權(quán)限較大，尤其是憲法法院，具有六項主要的權(quán)力。 ? （ 3）違憲審查權(quán)的主要內(nèi)容在于對立法機關(guān)的法律和行政機關(guān)的法規(guī)是否合憲進行監(jiān)督，有效的制約了立法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)力。 ② 普通法院 ? 普通法院行使違憲審查權(quán)主要是因為訴訟的需要，才對訴訟涉及到的法律進行審查，審查的程序和普通訴訟程序相同，進行的是事后審查，具體審查，即有侵權(quán)，有訴訟，才有審查。 ? 法院行使違憲審查權(quán)的原因可以是當事人在具體的案件中認為某項法律，法規(guī)違憲，侵害了他的權(quán)利，提起對該法律，法規(guī)的審查請求； ? 也可以是當事人并不認為某項法律，法規(guī)違憲，但法院卻認為該法律，法規(guī)就該案而言，有違憲之處，并據(jù)此主動對違憲的法律，法規(guī)進行審查。所以在實踐中就不會存在法律和法規(guī)違憲的問題了。提交審查的主體僅限于總統(tǒng)、內(nèi)閣總理或兩院院長。凡是宣布為違憲的條款都不再具有法律效力。 ④ 憲法法院 ? 憲法法院行使違憲審查權(quán)的內(nèi)容比較豐富，因而其活動方式也比較豐富，既有事先審查，也有事后審查。對規(guī)范性文件的審查包括自行審查或依國家機關(guān)的要求進行審查，以書面審查和抽象審查為主；解釋憲法可以主動進行，也可以依請求進行解釋；裁決國家機關(guān)權(quán)限要求公開召開聽證會，或者直接審議裁決；對于公民訴訟和彈劾案則與普通的訴訟程序相同。 ? （ 2）普通法院的審判程序和方式的單一決定了其職能的單一，其職能必然要少于專門違憲審查機關(guān)的職能，而且只能進行事后審查，不利于維護憲法權(quán)威。 （ 3）違憲 審查組織和判決效力 的比較分析： ? ① 組織比較： ? 1869年的國會法令規(guī)定，美國聯(lián)邦最高法院的大法官為 1名首席大法官和其它 8名法官共 9人組成，其人選由總統(tǒng)提名，參議院批準。 法國的憲法委員會 ? 法國 1958年現(xiàn)行憲法專設(shè)憲法委員會一章對憲法委員會的組成，職能和運行機制作了詳盡的規(guī)定。憲法委員會每三年改選三分之一。除上述規(guī)定的九個成員外，歷屆前任共和國總統(tǒng)為憲法委員會終身當然成員。在裁決時，如雙方票數(shù)相等，主席有最后決定權(quán)。有些學者甚至提到“它的組成人員與其說是法官，倒不如說是政治家更為確切。 ? 其中一半法官由議會選舉，一半法官由參議院選舉，體現(xiàn)了德國的聯(lián)邦體制，選舉采用了差額選舉，獲得 2/3以上多數(shù)才能當選，任期為 12年，法官不得連任，以保證法官的獨立性。 ? 對于被宣布違憲的法律是否有溯及力的問題，美國的聯(lián)邦大法官卡多佐認為“憲法既不禁止也不要求溯及力，聯(lián)邦法院對此未做規(guī)定”，這就等于說，將這個問題的裁量權(quán)交給了法官， 法官可以根據(jù)實際情況判決違憲的法律有無溯及力 。 ? 在法國，違憲的判決及于全體公民，因為違憲的法律就不成為法律，不會對公民產(chǎn)生約束力。 ? 在德國，違憲的判決分為幾種情況，對于公民的憲法訴訟，大體上和美國的判決效力相同，即僅及于當事人；但對于法院主動提起或由特殊主體提起的憲法訴訟的判決效力則相當于廢除了該法，對全體公民產(chǎn)生效力。 建立專門的違憲審查機構(gòu)是今后發(fā)展的大方向 ? 在英國，議會將一部分違憲審查權(quán)賦予了高等法院，高等法院在審理具體案件的過程中有權(quán)審查樞密院令和行政機關(guān)頒布的規(guī)章是否合憲； ? 前蘇聯(lián)在解體前，也開始了改革違憲審查體制的步伐， 1988和 1989年修改憲法時，設(shè)立了憲法監(jiān)督委員會，以協(xié)助最高權(quán)力機關(guān)并在其領(lǐng)導下具體行使違憲審查權(quán)。在社會主義國家中，由于民主集中制要求一切權(quán)力都屬于最高的權(quán)力機關(guān)，從根本上講屬于全體人民，那么專門的憲法機構(gòu)也不能超出這個范圍，必須是在集中之下的民主才有意義。 ? 專門的違憲審查機構(gòu)是今后發(fā)展的大方向，但這個大方向之下又有兩個小方向： ? 一是根據(jù)三權(quán)分立原則由專門機構(gòu)行使違憲審查權(quán)，以達權(quán)力制衡的目的； ? 二是在民主集中制原則下設(shè)立專門機構(gòu)行使違憲審查權(quán)，分擔最高權(quán)力機關(guān)的負擔，但又受其監(jiān)督和指導，以保證人民真正享有權(quán)力。 我國憲法序言宣告： “ 全國各族人民 、一切國家機關(guān)和武裝力量 、 各政黨和各社會團體 、 各企業(yè)事業(yè)組織都必須以憲法為根本的活動準則 ， 并且負有維護憲法尊嚴 、 保證憲法實施的職責 。 ? 由于各國社會制度和法制傳統(tǒng)不同，世界各國對于行政訴訟機構(gòu)的設(shè)臵、職權(quán)范圍和程序制度等的規(guī)定不盡相同。法國行政法院屬行政系統(tǒng)。 大陸法系國家行政訴訟 ? ① 越權(quán)訴訟 。行政法院有權(quán)撤銷違法的行政行為。行政法院有權(quán)判決行政機關(guān)對受到損害的公民和社會組織給予賠償。 ? 仿效法國行政訴訟模式的國家還有 德國、意大利、奧地利、比利時、西班牙、土耳其、希臘、埃及 等。 ? 在英國，行政訴訟和民事訴訟一樣 ,都由普通法院管轄 ,沒有獨立的行政法院系統(tǒng)。司法審查通常依據(jù)普通法上的各種令狀：提審令、執(zhí)行令、禁止令和人身保護狀。根據(jù)1947年的《王權(quán)訴訟法》，對行政機關(guān)違反契約行為和違法行為所造成的損失，按一般行政責任法的規(guī)則賠償。 ? 1982年 10月 1日公布的《民事訴訟法（試行）》第3條第 2款規(guī)定：法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。 ? 1989年 4月 4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過并公布、 1990年 10月 1日起施行的《行政訴訟法》 ，進一步使行政訴訟制度化。 司法審查制度是 WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容。 ? GATT（ 1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第 10條、 ? GATS（服務貿(mào)易總協(xié)定）第 6條、 ? TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第 32條和 41條， ? 關(guān)于實施 1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第 6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第 13條， ? 補貼與反補貼措施協(xié)定第 23條、 ? 關(guān)于實施 1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第 7條的協(xié)定（海關(guān)估價協(xié)定）第 11條， ? 政府采購協(xié)定第 20條 行政訴訟制度改革 ? ? ① 比較現(xiàn)實但又不夠徹底的方案：提高行政案件的審級，增加選擇管轄和指定管轄的情形，允許原告選擇原被告所在地以外的第三地法院管轄。 ② 相對理想的方案：在現(xiàn)有行政審判體制基礎(chǔ)上，設(shè)立最高法院和省高級法院的巡回法庭，旨在發(fā)揮巡回法庭的“特效性”和“及時性”優(yōu)勢，解決當事人訴訟不便、基層法院拒絕受理應當受理的行政案件、執(zhí)行機關(guān)拖延執(zhí)行判決和行政機關(guān)抗拒執(zhí)行的案件。 ? —— 從合法性到合憲性與合理性 ? —— 跳出若干限制的怪圈 第二節(jié) 西方國家司法制度比較 ? 一、大陸法系和英美法系的不同風格和特點 ? 二、大陸法系和英美法系司法體制上的不同特征 ? 三、當代西方國家司法制度的發(fā)展趨勢 一、大陸法系和英美法系的不同風格和特點 ? 1．在歷史淵源上 ? 2．在法律結(jié)構(gòu)上 ? 3．在法律推理形式和方法上 ? 4．在法官的作用上 1．在歷史淵源上 ? 大陸法系 是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來的。大陸法系各國的民法不但在形式上繼承于羅馬法的法典化傳統(tǒng)，而且在內(nèi)容上采用了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。英國法開端于較為純粹的日耳曼習慣法 —— 盎格魯撒克遜法，形成于諾曼人征服英國后的統(tǒng)治時期，它基本是在不列顛島上土生土長的法律制度。 ? 英美法 的主要法律規(guī)范不是通過立法文件，而是通過法官的判決表達出來的。英美兩國都沒有產(chǎn)生像大陸法系那樣的系統(tǒng)部門法典。 ? 法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中尋覓法律后果，即找到適用的法律條款，將其與事實相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。 ? 普通法和衡平法（所謂衡平原則，就是道德原則或自然正義，衡平法最初是從保障當事人的正當權(quán)益開始的。它們的原則是從大量的判例中歸納、抽象出來的，并且在以后類似的具體案件中加以引用。在審判方式上，大陸法系采用糾問式，主動對當事人和證人進行訊問，向當事人及律師展示有關(guān)證據(jù)和勘驗報告。不但對該案有效，而且對今后的案件也同樣發(fā)生法律效力。英美法系判例法的發(fā)達導致訴訟法的發(fā)達，兩造對抗制的審判方式使法官在訴訟中扮演消極仲裁人的角色。 ? 英美法系 國家是一種對等式的司法體制，其特點是：司法機構(gòu)以溫和的權(quán)力等級組織起來；法官具有非“官僚”化的獨立性。 ? 大陸法系國家法官級別上的這種分明等級式有利于以級別的晉升來激勵下級法官兢兢業(yè)業(yè)、秉公執(zhí)法，但同時也容易導致下級法官過分遷就上級意見，喪失級別獨立。 ? 英美法系 國家上級法院和下級法院管轄分工模糊，再加上嚴格限制上訴，因而各級法院獨立性較大，不同級別法官之間差別很小。例如一個小偷被逮捕了，警察可以依據(jù)自己的判斷把他送到市警察法院、郡法院、州法院或聯(lián)邦法院去。 ? 美國 聯(lián)邦法官之間的地位更趨于平等，以1988年工資標準為例，地區(qū)法院的法官為 9萬美元，巡回上訴法院的法官為 ，聯(lián)邦最高法院大法官為 11萬美元。 2．審判活動的集中性與分散性 ? 大陸法系 國家司法機構(gòu)通過權(quán)力的集中來達到執(zhí)行政策、法律的統(tǒng)一。 ? 英美法官 實行嚴格的個人責任制，法庭雖亦采用合議制，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，但判決書上必須載明參加審判的各位法官的個人意見，并且要由個人簽名負責，判決書事實上就是各個法官個人的意見書。 ? 大陸法系 的成文法傳統(tǒng)決定了法官只能機械地適用法律，法院作為一個不露面的整體來裁斷案件，判決書也是以法庭的名義作出，不需法官個人署名，因而外界亦不知道各位法官在判決表決時所持的立場。 3．對規(guī)則明確性與靈活性的不同偏好 ? 在大陸法國家，由于廣泛采用上訴審查制度，所以法官普遍贊成明確化的法律標準。 4．書面文件的不同意義 ? 大陸法國家司法活動無處不在的等級控制，導致了 卷宗的重要性 。 ? 在英美法國家，必須通過 口頭敘述的方式 來闡明案情。 ? 英美法國家對等式司法體制比級別式體制更加追求各個案件的恰當處理而不是評價的統(tǒng)一。思維方式也表現(xiàn)出“離心”的傾向。 ? 英美法系 國家的 當事人主義 訴訟模式使法官在庭前不能接觸任何證據(jù)和涉及過多實體事實的案卷材料，法官是在幾乎對案情一無所知的情況下開庭的。因而法官不僅要有扎實的法律知識，而且要有嫻熟的庭審技巧和社會經(jīng)驗 。 ? 從兩大法系審判制度發(fā)展趨勢來看，兩者日益相互接近，在許多方面兩者相互借鑒和補充。因此，西方國家的陪審制妨礙了法院在審判過程中的靈活反應，妨礙了法官的獨立斷案。 3．法官制度走向健全和完備 ? 由于高素質(zhì)的司法人員，特別是高素質(zhì)的法官是保證法律正確實施的關(guān)鍵，因而西方國家都非常重視法官制度的建設(shè)和完善，這表現(xiàn)在： ? ① 在法官的任職資格和條件方面，要求法官的素質(zhì)高于其他人員。 ? ③ 確立完備的法官保障制度。 ① 在法官的任職資格和條件方面，要求法官的素質(zhì)高于其他人員 ? 西方國家對法官資格的要求一般高于其他司法人員，如檢察官、律師。 ? 英美法系 國家司法人員基本上都從具有律師資格的人員中挑選。 ? 加拿大聯(lián)邦法院的法官需從事律師職業(yè) 10年以上。 ? 意大利憲法法院的法官必須從普通法院的法官、大學教授和具有 20年資歷的執(zhí)業(yè)律師中選任。 ② 在法官的任命程序上極為嚴格 ? 這表現(xiàn)在： ? 一是任命法官的主體層次很高。 任命法官的主體層次很高 ? 許多國家法官的任命是由 國王、國家元首、總統(tǒng)或政府首腦 以國事行為的方式進行的。 ? 如 英國 法律規(guī)定，大法官、常設(shè)上訴議員、上訴法院法官由首相提名，英王任命。 任命程序嚴格 ? 嚴格任命程序有利于從嚴掌握法官資格的統(tǒng)一適用，保障進入法官隊伍的人員素