【正文】 審查權(quán)主要依靠書面審查和抽象審查，這樣做不夠民主，帶有很強(qiáng)的政治性和主觀傾向性；但是卻有效的縮小了審查的范圍，使違憲審查真正落到了實(shí)處。憲法委員會的裁決期限為 1個月，緊急情況下減為 8天。 ? 在德國，公民和國家機(jī)構(gòu)均能成為憲法訴訟的主體，但必須以書面形式提出。 ? （ 3）法國的憲法委員會并不具備司法審判方式的性質(zhì)，是一種全新的，專門的審查方式； ? （ 4）憲法法院則兼具多種活動方式，行使多種職能，比較有效的行使了違憲審查權(quán)。 ? 法國憲法 56條規(guī)定“憲法委員會的成員為九人，任期九年，不得連任。憲法委員會主席由共和國總統(tǒng)任命?！? 德國憲法法院 ? 德國憲法法院法官的選舉是非常嚴(yán)格的。 ? 實(shí)際中的做法是，若當(dāng)事人已受或正受違憲法律的刑事制裁，則宣布該法違憲就有溯及力，若當(dāng)事人受到的是違憲法律的民事或其它制裁，則不認(rèn)為其有溯及力。 違憲審查制度的現(xiàn)狀和前景分析： ? 從目前來看，由 憲法法院和普通法院 行使違憲審查權(quán)的國家占絕大多數(shù)，由議會行使違憲審查權(quán)的國家也在逐步進(jìn)行改革。 ? 而且誰來監(jiān)督憲法監(jiān)督委員會也是個理論難題。 ” 行政訴訟制度 ? 行政訴訟作為一種獨(dú)立的訴訟是資產(chǎn)階級革命以后的產(chǎn)物，并隨著資產(chǎn)階級民主制度的建立而逐步發(fā)展。 ? 另一種是 以英國為代表的普通法系國家 ，由普通法院 根據(jù)受到行政機(jī)關(guān)不法行為侵害的利益關(guān)系人的申請，對行政行為進(jìn)行合法性審查，稱為 司法審查 。 ? ② 損害賠償訴訟 ，又稱完全管轄范圍內(nèi)訴訟。 英美法系 行政訴訟 ? 審查的主要根據(jù)是越權(quán)無效原則。在同一個程序中，原告可以申請任何一個或幾個令狀。 ? 1987年 1月 1日起生效的《治安管理處罰條例》規(guī)定，治安行政案件可以向法院起訴。 ? WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是 WTO法律框架中很重要的內(nèi)容?！? ? ③ 最理想的方案是：借鑒許多大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立相對獨(dú)立的行政法院。 ? 英美法系 是西歐唯一獨(dú)立于羅馬法之外的法律體系，是在日耳曼法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，以普通法作為其法律制度的基礎(chǔ)。在部門法上，英美法系國家沒有統(tǒng)一的民法部門，而以財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法等部門法調(diào)整私有關(guān)系。 ? 英美法系采取歸納法。 4．在法官的作用上 ? 大陸法系 的法官沒有立法權(quán)，影響較小。因此，法官的判決具有立法的作用。 ? 大陸法系 國家高低級法官間差別明顯，處于權(quán)力結(jié)構(gòu)底層的年輕初級法官待遇和地位最低，職位由低到高，法官的薪俸也相應(yīng)增加。 ? “一州之內(nèi)的法院，有的是州政府設(shè)立的，有的是地方（市或郡）政府設(shè)立的，那些法院的管轄權(quán)往往互相重疊，互相交錯。 美國州法院系統(tǒng)法官之間的薪金及其與聯(lián)邦法院法官的薪金相比差距也不大。 ? 各個法官都力求揭示出引導(dǎo)其作出結(jié)論的理智活動過程，因而判決書本身往往就是一篇很好的法學(xué)著作，具有很高的研究價值，這有助于提高人們對法官社會地位的評價。 ? 在英美法官的觀念中，只有流動的、彈性的或有限確定的法律規(guī)則才是調(diào)節(jié)變化中的社會關(guān)系的最佳規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)從立法規(guī)定的抽象原則中引出細(xì)則，通過正確地適用原則來發(fā)展原則，并且在受理新奇的或復(fù)雜的案件時有足夠的自由裁量權(quán)以創(chuàng)造新規(guī)則適應(yīng)新的情況。 5．不同體制造就的不同法官 ? 大陸法國家的法官普遍帶有“官僚”的氣息，其思維方式呈現(xiàn)出“向心”的傾向。 ? 大陸法系 國家實(shí)行 職權(quán)主義 訴訟模式，法官在開庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開庭過程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢問權(quán)，法官有足夠的時間和手段查清案件事實(shí)； ? 同時，成文法本身?xiàng)l理清晰、邏輯嚴(yán)整、內(nèi)容完備，因而無論是事實(shí)的認(rèn)定還是法律的適用對于法官來說都不困難，對法官素質(zhì)的要求相應(yīng)較低。 三、當(dāng)代西方國家司法制度的發(fā)展趨勢 ? 1．兩大法系國家審判制度日趨接近 ? 2．陪審制度日漸衰退 ? 3．法官制度走向健全和完備 ? 4．檢察機(jī)關(guān)的職能日益增強(qiáng)和擴(kuò)大 ? 5．司法行政機(jī)關(guān)職權(quán)走向廣泛和強(qiáng)化 ? 6．司法考試制度日趨嚴(yán)格和完善 ? 7．律師制度也日漸發(fā)達(dá)和完善 1．兩大法系國家審判制度日趨接近 ? 兩大法系的審判制度之間雖然有這樣或那樣的差異，但其差異并不是絕對的，隨著各國的政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、文化的交流和相互影響，特別是司法制度改革的進(jìn)行，差別已日益縮小。 ? 因此目前西方國家的陪審制日漸衰落。 ? ④ 比較完備的法官培訓(xùn)制度、嚴(yán)格的考檢制度和彈劾罷免制度。 ? 英國要求法官最低必須從事執(zhí)業(yè)律師 7年以上。 ? 法國法官的選任也有類似規(guī)定。 ? 任命本身就是一種國家榮譽(yù)，這有利于強(qiáng)化法官對職業(yè)的神圣感和使命感，從而嚴(yán)格依法行事； ? 由于任命法官的主體地位相對較高，有利于防止地方勢力的干擾，從而保證獨(dú)立行使司法權(quán)，避免司法腐敗行為。 ? 一般要經(jīng)過激烈的，甚至多次司。 ? 美國 憲法第 2條第 2款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官。 ? 二是程序合格，一般都要經(jīng)過多次司法考試和長期的司法實(shí)習(xí)和律師工作經(jīng)歷，以使之具有良好的法律專業(yè)素質(zhì)。 ? 大陸法系 國家的法官也要求具有一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 ? 所有的司法人員在參加司法工作之前都必須參加相應(yīng)的司法考試，并成績合格，而法官在司法考試合格的基礎(chǔ)上還必須從事一個相當(dāng)長時間的律師或檢察官業(yè)務(wù)后才能得到任命。 ? ② 在法官的任命程序上極為嚴(yán)格。 2．陪審制度日漸衰退 ? 陪審制曾在西方受到高度重視，但在現(xiàn)階段西方多數(shù)國家對陪審制持否定態(tài)度，這是因?yàn)榕銓弳T大都不懂法律，辦事效率低，而法官因受法律約束，又不易出現(xiàn)專斷現(xiàn)象，干預(yù)了司法權(quán)的獨(dú)立性。 ? 在開庭過程中，法官的調(diào)查詢問權(quán)又受到極大限制，法官必須在時間和手段都極為有限的情況下于控辯雙方的唇槍舌劍當(dāng)中把握案件事實(shí)，并進(jìn)而從紛繁復(fù)雜的判例中抽象出適用于本案的一般原則和法律規(guī)范。具有很大的“非官僚化”的獨(dú)立性。 ? 在英美法國家的司法體系中，由于法官在行使職權(quán)時有很大的自主權(quán)，所以就不可避免地降低了書面文件的重要性，因?yàn)樗麄兊呐袥Q并不建立在大量書面文件的基礎(chǔ)上。 ? 大陸法系判決書內(nèi)容簡單，幾乎是千篇一律的三段論式結(jié)構(gòu)，沒有多大學(xué)術(shù)研究價值。 ? 英美法系 國家司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)以法官的主動性和創(chuàng)造性來確保判決之公正，不追求法律執(zhí)行的僵硬統(tǒng)一；偏好靈活性規(guī)則?！? ? 如 英國 高等法院和刑事法院法官之間的地位差別不大，各級法院內(nèi)部的法官之間差別更是微乎其微。 ? 在 英美法系 國家，因不同法官之間地位和待遇上近似平等，故法官希望通過晉升而加薪和提高地位的愿望不強(qiáng)烈，法院的級別獨(dú)立更能得到保證。 二、大陸法系和英美法系有司法體制上的不同特征 ? 1．“森嚴(yán)”與“溫和”的權(quán)力等級 ? 2．審判活動的集中性與分散性 ? 3．對規(guī)則明確性與靈活性的不同偏好 ? 4．書面文件的不同意義 ? 5．不同體制造就的不同法官 ? 6. 訴訟模式不同 1．“森嚴(yán)”與“溫和”的權(quán)力等級 ? 大陸法系 國家是一種級別式的司法體制，其特點(diǎn)是：司法機(jī)構(gòu)按照嚴(yán)格的級別序列組成，通過官員的晉級制度和其他制度保證級別系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)。 ? 英美法系 的法官對法律的發(fā)展起重要作用。）都是通過法官審理案件創(chuàng)建的判例法體系。 3．在法律推理形式和方法上 ? 大陸法系采取演繹法。 2．在法律結(jié)構(gòu)上 ? 大陸法系 以成文法為表現(xiàn)形式，結(jié)構(gòu)比較單一。羅馬法中反映簡單商品生產(chǎn)關(guān)系的法律制度是大陸民法的主要來源。同時，提高法院的審級，凡以政府為被告的，原告有權(quán)要求與被告上級政府同級的法院管轄該案。 中國入世與行政訴訟制度變革 ? WTO的宗旨 在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供審查的機(jī)會，及時糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。 ? 仿效英國采取普通法院制的國家有 美國、澳大利亞、新西蘭、印度、阿根廷 等。一般訴訟原則和程序也適用于行政訴訟。法國的行政法院在判決時所依據(jù)的主要是判例。公民和社會組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為損害其權(quán)利和利益時，提起行政訴訟。 1. 西方國家的行政訴訟制度 ? 西方國家的行政訴訟制度有兩種模式： ? 一種是 以法國為代表的大陸法系國家 ，在普通法院以外單獨(dú)設(shè)立與之平行的專職受理行政訴訟的 行政法院 。 我國在建立違憲和違法審查機(jī)制過程中的 四個歷史拐點(diǎn) 拐點(diǎn)一 ， 2023年 《 立法法 》 的頒布 ， 明確了全國人大有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī) ， 同時公民個人可以提出審查建議； 拐點(diǎn)二 ， 2023年 5月 ， 孫志剛事件后三博士以普通公民身份向全國人大提請違憲審查 ， 試圖在程序上啟動中國的違憲審查機(jī)制； 拐點(diǎn)三 ， 2023年 5月 ， 全國人大設(shè)立法規(guī)審查備案室 ， 負(fù)責(zé)法規(guī)備案 ， 重點(diǎn)審查下位法與上位法尤其是與憲法的沖突和抵觸； 拐點(diǎn)四 ， 2023年 12月 ,全國人大完成對 《 法規(guī)備案審查工作程序 》 的修訂 ， 并通過 《 司法解釋備案審查工作程序 》 。 ? 我國有些學(xué)者建議在我國可以建立一個和全國人民代表大會平行的 憲法監(jiān)督委員會 來行使違憲審查權(quán)，這是根本不可取的，它背離了民主集中制原則。而且，由于該法律并未實(shí)施，也就不會產(chǎn)生所謂的溯及力問題。 ② 效力比較： ? 美國的聯(lián)邦最高法院作出的法律違憲判決僅對訴訟當(dāng)事人適用，法院并不能據(jù)以直接撤消違憲的法律，不過因?yàn)槊绹桥欣▏遥渑欣龑Ψㄔ河屑s束力，因而，后來的法律也不能再適用宣布違憲的法律了，這也就等于廢除了該法?！? ? 法國的憲法委員會是獨(dú)立于司法系統(tǒng)之外的。三人由共和國總統(tǒng)任命，三人由國民議會議長任命，三人由參議院院長任命。大法官享有憲法規(guī)定的許多特權(quán)。 結(jié)論： ? （ 1）由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的效果顯然不如后三種審查方式，甚至連審查的具體程序都沒有，所以現(xiàn)在仍實(shí)行這種模式的國家，大多將審查權(quán)下放到專門的憲法法院之中，并建立了一整套完整的審查程序。因而，這種審查權(quán)起到了立法權(quán)的作用。 ? 它們通常的做法是：一旦法律予以公布，則不再進(jìn)行審查。 ? 根據(jù)分權(quán)原則，這些國家的立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)各司其職，議會的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)不必法院審查即可生效，就算是違憲的，而且引起了不良的社會影響，但只要沒有遇到具體的訴訟案件，法院就不得主動對其進(jìn)行審查，可以說是一種“不告不理”。 ? （ 2）憲法委員會不接受公民個人的憲法訴訟，表明了其政治機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)的本質(zhì)。沒有所謂的好模式和壞模式，只有適合國情與否之分。 ? （ 3）主觀性較強(qiáng)，易受政黨的政策影響。 憲法法院行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn)： ? （ 1）既能受理公民的訴訟，以保護(hù)公民權(quán)利，又能行使抽象審查權(quán)。 ? （ 2）在操作層面也存在種種缺陷，主要是抽象審查，不利于保護(hù)公民個人的權(quán)利；其次還包括事先審查的片面性和申訴權(quán)力的局限性。 高考學(xué)生狀告教育部侵犯其依照憲法規(guī)定所享有的平等受教育權(quán)案 ? 又稱奧地利模式、歐洲模式 ? 由奧地利在 1920年首創(chuàng)，是目前最廣泛采用的模式，奧地利、西班牙等國建立了憲法法庭，意大利、德國等國建立了憲法法院，法國建立了憲法委員會。就讀期間和工作期間學(xué)生檔案，工作單位人事檔案和工資單的名字仍是“齊玉玲”。 我國能否建立司法機(jī)關(guān)審查模式？ ? 司法機(jī)關(guān)審查模式不適合我國 ? 從體制上看，它與我國的人民代表大會制度的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不相符合 ? 這種模式不符合我國的法律體制和傳統(tǒng) 齊玉苓訴陳曉琪等侵犯其姓名權(quán)受教育權(quán)案 齊玉苓與陳曉琪均系滕州八中 1990屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生。 ? 法官要準(zhǔn)確表達(dá)立憲者的意圖是不可能的，因?yàn)樗静豢赡芡耆I(lǐng)會立憲時廣泛的社會矛盾與沖突。 ? （ 2）合理性的質(zhì)疑。 ? （ 4）法院的嚴(yán)格的訴訟程序使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序的保障。 ? 違憲審查的范圍一般比較窄，為防止法院威脅立法、行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，一般都規(guī)定政治問題和統(tǒng)治行為不審查?！? 法蘭克 〃 福特大法官：“由于法院既無財權(quán)，又無兵權(quán)?！? 約翰 〃 馬歇爾在判決中說： “極為明顯而不容臵疑的一項(xiàng)立論是 ,憲法取締一切與之相抵觸的法案。對于前述一切其他案件，最高法院有關(guān)于法律與事實(shí)的上訴管轄權(quán)。杰弗遜對亞當(dāng)斯卸任前的這些做法十分惱火，決心采取措施糾正。 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 ? 這些委任狀都由國務(wù)卿馬歇爾頒發(fā)給法官本人。 ? 又稱美國模式