【正文】 任命程序嚴(yán)格 ? 嚴(yán)格任命程序有利于從嚴(yán)掌握法官資格的統(tǒng)一適用，保障進(jìn)入法官隊(duì)伍的人員素質(zhì)。 任命法官的主體層次很高 ? 許多國(guó)家法官的任命是由 國(guó)王、國(guó)家元首、總統(tǒng)或政府首腦 以國(guó)事行為的方式進(jìn)行的。 ? 意大利憲法法院的法官必須從普通法院的法官、大學(xué)教授和具有 20年資歷的執(zhí)業(yè)律師中選任。 ? 英美法系 國(guó)家司法人員基本上都從具有律師資格的人員中挑選。 ? ③ 確立完備的法官保障制度。因此，西方國(guó)家的陪審制妨礙了法院在審判過(guò)程中的靈活反應(yīng)，妨礙了法官的獨(dú)立斷案。因而法官不僅要有扎實(shí)的法律知識(shí)，而且要有嫻熟的庭審技巧和社會(huì)經(jīng)驗(yàn) 。思維方式也表現(xiàn)出“離心”的傾向。 ? 在英美法國(guó)家，必須通過(guò) 口頭敘述的方式 來(lái)闡明案情。 3．對(duì)規(guī)則明確性與靈活性的不同偏好 ? 在大陸法國(guó)家，由于廣泛采用上訴審查制度，所以法官普遍贊成明確化的法律標(biāo)準(zhǔn)。 ? 英美法官 實(shí)行嚴(yán)格的個(gè)人責(zé)任制，法庭雖亦采用合議制，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，但判決書(shū)上必須載明參加審判的各位法官的個(gè)人意見(jiàn)，并且要由個(gè)人簽名負(fù)責(zé)，判決書(shū)事實(shí)上就是各個(gè)法官個(gè)人的意見(jiàn)書(shū)。 ? 美國(guó) 聯(lián)邦法官之間的地位更趨于平等，以1988年工資標(biāo)準(zhǔn)為例，地區(qū)法院的法官為 9萬(wàn)美元，巡回上訴法院的法官為 ，聯(lián)邦最高法院大法官為 11萬(wàn)美元。 ? 英美法系 國(guó)家上級(jí)法院和下級(jí)法院管轄分工模糊，再加上嚴(yán)格限制上訴，因而各級(jí)法院獨(dú)立性較大，不同級(jí)別法官之間差別很小。 ? 英美法系 國(guó)家是一種對(duì)等式的司法體制，其特點(diǎn)是：司法機(jī)構(gòu)以溫和的權(quán)力等級(jí)組織起來(lái)；法官具有非“官僚”化的獨(dú)立性。不但對(duì)該案有效，而且對(duì)今后的案件也同樣發(fā)生法律效力。它們的原則是從大量的判例中歸納、抽象出來(lái)的，并且在以后類(lèi)似的具體案件中加以引用。 ? 法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中尋覓法律后果，即找到適用的法律條款，將其與事實(shí)相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。 ? 英美法 的主要法律規(guī)范不是通過(guò)立法文件，而是通過(guò)法官的判決表達(dá)出來(lái)的。大陸法系各國(guó)的民法不但在形式上繼承于羅馬法的法典化傳統(tǒng)，而且在內(nèi)容上采用了羅馬法的體系、概念和術(shù)語(yǔ)。 ② 相對(duì)理想的方案：在現(xiàn)有行政審判體制基礎(chǔ)上，設(shè)立最高法院和省高級(jí)法院的巡回法庭，旨在發(fā)揮巡回法庭的“特效性”和“及時(shí)性”優(yōu)勢(shì)，解決當(dāng)事人訴訟不便、基層法院拒絕受理應(yīng)當(dāng)受理的行政案件、執(zhí)行機(jī)關(guān)拖延執(zhí)行判決和行政機(jī)關(guān)抗拒執(zhí)行的案件。 司法審查制度是 WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容。 ? 1982年 10月 1日公布的《民事訴訟法（試行）》第3條第 2款規(guī)定：法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。司法審查通常依據(jù)普通法上的各種令狀：提審令、執(zhí)行令、禁止令和人身保護(hù)狀。 ? 仿效法國(guó)行政訴訟模式的國(guó)家還有 德國(guó)、意大利、奧地利、比利時(shí)、西班牙、土耳其、希臘、埃及 等。行政法院有權(quán)撤銷(xiāo)違法的行政行為。法國(guó)行政法院屬行政系統(tǒng)。 我國(guó)憲法序言宣告： “ 全國(guó)各族人民 、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量 、 各政黨和各社會(huì)團(tuán)體 、 各企業(yè)事業(yè)組織都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則 ， 并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán) 、 保證憲法實(shí)施的職責(zé) 。在社會(huì)主義國(guó)家中，由于民主集中制要求一切權(quán)力都屬于最高的權(quán)力機(jī)關(guān)，從根本上講屬于全體人民，那么專(zhuān)門(mén)的憲法機(jī)構(gòu)也不能超出這個(gè)范圍，必須是在集中之下的民主才有意義。 ? 在德國(guó)，違憲的判決分為幾種情況，對(duì)于公民的憲法訴訟，大體上和美國(guó)的判決效力相同，即僅及于當(dāng)事人；但對(duì)于法院主動(dòng)提起或由特殊主體提起的憲法訴訟的判決效力則相當(dāng)于廢除了該法，對(duì)全體公民產(chǎn)生效力。 ? 對(duì)于被宣布違憲的法律是否有溯及力的問(wèn)題，美國(guó)的聯(lián)邦大法官卡多佐認(rèn)為“憲法既不禁止也不要求溯及力，聯(lián)邦法院對(duì)此未做規(guī)定”，這就等于說(shuō)，將這個(gè)問(wèn)題的裁量權(quán)交給了法官， 法官可以根據(jù)實(shí)際情況判決違憲的法律有無(wú)溯及力 。有些學(xué)者甚至提到“它的組成人員與其說(shuō)是法官，倒不如說(shuō)是政治家更為確切。除上述規(guī)定的九個(gè)成員外，歷屆前任共和國(guó)總統(tǒng)為憲法委員會(huì)終身當(dāng)然成員。 法國(guó)的憲法委員會(huì) ? 法國(guó) 1958年現(xiàn)行憲法專(zhuān)設(shè)憲法委員會(huì)一章對(duì)憲法委員會(huì)的組成，職能和運(yùn)行機(jī)制作了詳盡的規(guī)定。 ? （ 2）普通法院的審判程序和方式的單一決定了其職能的單一，其職能必然要少于專(zhuān)門(mén)違憲審查機(jī)關(guān)的職能，而且只能進(jìn)行事后審查，不利于維護(hù)憲法權(quán)威。 ④ 憲法法院 ? 憲法法院行使違憲審查權(quán)的內(nèi)容比較豐富，因而其活動(dòng)方式也比較豐富，既有事先審查，也有事后審查。提交審查的主體僅限于總統(tǒng)、內(nèi)閣總理或兩院院長(zhǎng)。 ? 法院行使違憲審查權(quán)的原因可以是當(dāng)事人在具體的案件中認(rèn)為某項(xiàng)法律，法規(guī)違憲，侵害了他的權(quán)利，提起對(duì)該法律，法規(guī)的審查請(qǐng)求； ? 也可以是當(dāng)事人并不認(rèn)為某項(xiàng)法律，法規(guī)違憲，但法院卻認(rèn)為該法律，法規(guī)就該案而言，有違憲之處，并據(jù)此主動(dòng)對(duì)違憲的法律，法規(guī)進(jìn)行審查。 ? （ 3）違憲審查權(quán)的主要內(nèi)容在于對(duì)立法機(jī)關(guān)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)是否合憲進(jìn)行監(jiān)督，有效的制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。 違憲審查制度具體內(nèi)容的比較分析 ? （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? （ 2）違憲 審查活動(dòng)方式 的比較分析： ? （ 3）違憲 審查組織和判決效力 的比較分析 ： （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? ① 由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 立法機(jī)關(guān)的立法 ? 地方立法 ? 行政法規(guī) ? 地方性法規(guī) ? 主要是以立法機(jī)關(guān)的立法和地方立法為主。 目前由憲法法院行使違憲審查權(quán)的國(guó)家包括： ? 奧地利，德國(guó)，意大利，挪威，希臘，西班牙，葡萄牙，敘利亞，俄羅斯聯(lián)邦和其它獨(dú)聯(lián)體國(guó)家，捷克，波蘭，羅馬尼亞，馬耳他，南斯拉夫，利比里亞，利比亞，盧旺達(dá)，索馬里，馬拉維，突尼斯，烏干達(dá)，扎伊爾，厄瓜多爾，危地馬拉，智利等 40多個(gè)國(guó)家。 ? （ 2）兼具了議會(huì)審查和普通法院審查的優(yōu)點(diǎn)，保障了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一。 ? （ 3）一定程度上會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步和穩(wěn)定。 ? 兩種形式： ? 以德國(guó)為代表的憲法法院形式 ? 以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)形式 （三）專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查模式 專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查模式的特點(diǎn) ? 專(zhuān)門(mén)性 ? 憲法法院或憲法委員會(huì)在職權(quán)、機(jī)構(gòu)、人員上都具有專(zhuān)門(mén)性 ? 政治性和司法性相結(jié)合 ? 例如，聯(lián)邦德國(guó)的憲法法院具有國(guó)家司法機(jī)關(guān)和憲法機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì) ? 多樣性和靈活性 ? 既可以是事前審查，也可以是事中審查，還可以是事后審查 ? 既可以是抽象性審查，也可以是具體的個(gè)案審查 憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn) ? （ 1）可以對(duì)法律進(jìn)行事前審查，一經(jīng)宣布違憲即被廢止，保證了法律的同一性，也就使社會(huì)生活中不會(huì)存在已生效的法律是否違憲的問(wèn)題。 1999年，齊玉苓以姓名權(quán)和受教育的權(quán)利被侵犯為由提起訴訟。陳曉琪在 1990年中專(zhuān)預(yù)選考試時(shí)成績(jī)不合格，失去了參加統(tǒng)考以及報(bào)考委培生的資格。因而司法活動(dòng)也不是一個(gè)客觀中立的過(guò)程，而是法官選擇與操作的過(guò)程，是由法官的主觀任意性決定的。 ? 吉布斯三點(diǎn)質(zhì)疑： ? ① 違憲審查有無(wú)限度，有的話(huà)，限度在哪里？ ? ② 因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)可以立法，也必然享有解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，說(shuō)明它也可以解釋?xiě)椃ā? 缺點(diǎn) ? （ 1）合法性的質(zhì)疑。 優(yōu)點(diǎn) ? （ 1）公民個(gè)人的權(quán)利遭受侵害可以提起憲法訴訟，從而得到有效及時(shí)的救濟(jì)。歸根到底，它的權(quán)威建立在公眾對(duì)其道德約束力的持久信任上。 違反憲法的法案不成為法律 ,判定何者為法律 ,斷然屬于司法部門(mén)的權(quán)限和職責(zé) ?！? ? 馬伯里的法律請(qǐng)求顯屬憲法所指的“其他案件”，也就是說(shuō)，最高法院對(duì)此種案件只有上訴管轄權(quán)，沒(méi)有初審管轄權(quán)。第一個(gè)辦法就是停發(fā)尚未發(fā)出的法官委任狀。作為國(guó)務(wù)卿的馬歇爾于 3月 3日抓緊送發(fā)委任狀，但是由于當(dāng)時(shí)的交通和通訊條件，仍有 17位法官的委任狀未能送出。 ? 在總統(tǒng)權(quán)力交接之前，亞當(dāng)斯利用手中的權(quán)力及其由聯(lián)邦黨所控制的國(guó)會(huì)，對(duì)司法機(jī)構(gòu)作了重大調(diào)整，并且迅速委任聯(lián)邦黨人出任聯(lián)邦法官。 （ 3）審查不能 ? 因?yàn)樵趯?shí)行這種模式的國(guó)家中，立法機(jī)關(guān)往往是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力的集中，要處理的事情很多，沒(méi)有更多的精力進(jìn)行違憲審查。 目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家包括： ? 英國(guó)，新西蘭，比利時(shí)，芬蘭，荷蘭，盧森堡 ? 中國(guó)，朝鮮，古巴，越南，蒙古，土庫(kù)曼斯坦 權(quán)力機(jī)關(guān)審查模式的特點(diǎn) ? 主動(dòng)性 ? 立法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)審查任何有違憲嫌疑的法律法規(guī) ? 抽象性 ? 對(duì)規(guī)范性文件的合憲性審查不以發(fā)生實(shí)際案件為前提 ? 非司法性 ? 立法機(jī)關(guān)是一個(gè)政治性機(jī)關(guān)，監(jiān)督憲法實(shí)施運(yùn)用的不是司法程序，因而整個(gè)監(jiān)督活動(dòng)不具有司法性質(zhì) ? 一體性 ? 立法機(jī)關(guān)集憲法的制定、修改、解釋和監(jiān)督權(quán)于一身，不允許其他機(jī)關(guān)插手其中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，排除了其他機(jī)關(guān)的干預(yù) 缺點(diǎn) ? （ 1）理論依據(jù)不足 ? （ 2）審查不力 ? （ 3）審查不能 （ 1）理論依據(jù)不足 ? 因?yàn)閼椃ㄊ侨嗣褚庵镜恼鎸?shí)和完全的反映，而立法機(jī)關(guān)只不過(guò)是民意代表機(jī)關(guān)，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志發(fā)生沖突。 ? 其作用在于保障憲法的實(shí)施、維護(hù)憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。 司法審查制度 (違憲審查 ) ? 中國(guó)的司法審查制度是指人民法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。 ? “無(wú)罪推定”原則，即在發(fā)現(xiàn)其有罪之前每個(gè)人均應(yīng)被視為無(wú)罪。 訴訟程序 ? 按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過(guò)程。 ? 大陸國(guó)家是共同投票（ 8票以上）。法國(guó)的法律援助制度相對(duì)于美國(guó)來(lái)說(shuō)更加規(guī)范。美國(guó)和日本實(shí)行報(bào)酬金制，報(bào)酬金制在英國(guó)和法國(guó)是被禁止的。在君主立憲制國(guó)家則由女王或天皇任命，如英國(guó)，日本。實(shí)習(xí)訓(xùn)練期間，要分別到民事法院、刑事法院、檢察官辦公室、某種類(lèi)型的行政部門(mén)及私人開(kāi)設(shè)的律師事務(wù)所擔(dān)任工作，實(shí)習(xí)結(jié)束后，法官便有資格終身任職。 ? 英國(guó) 法律規(guī)定，除治安法官以外的所有法官都只能從參加全國(guó)四個(gè)高級(jí)律師公會(huì)或初級(jí)律師協(xié)會(huì)的律師中任命，且至少有 7年的出庭律師的經(jīng)歷。大法官、上院上訴審議員、上訴法院法官由首相提名，英王任命，高等法院法官由大法官任命。 ? 法官的任用： 委任制、選任制和考任制 。 （四）審判公開(kāi)原則 ? 審判公開(kāi)原則是 18世紀(jì)意大利著名法學(xué)家 貝卡里亞 提出來(lái)的。法律的適用，對(duì)任何人來(lái)說(shuō)都是一視同仁的。 ? 所謂 司法平等 ，其基本含義是指對(duì)一切公民在適用法律上一律平等。 ? 所謂 立法平等 ，其基本含義是在立法上確認(rèn)公民享有平等的權(quán)利。 ? 資產(chǎn)階級(jí)革命在西方各國(guó)相繼取得勝利后，法律面前人人平等被普遍地規(guī)定為一項(xiàng)重要的憲法原則。 ? 憲法第 127條規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專(zhuān)門(mén)人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院 監(jiān)督 下級(jí)人民法院的審判工作。 ? 三是西方國(guó)家“司法獨(dú)立”的核心是法官獨(dú)立審判， ? 而我國(guó)是“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，這意味著我國(guó)獨(dú)立審判的主體是法院而不是法官。 ? 二是西方國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)隸屬于行政系統(tǒng)，不在“司法獨(dú)立”的范疇之內(nèi)。 ? 行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人無(wú)權(quán)干涉法院的審判工作。 ? 為保證司法獨(dú)立得以實(shí)現(xiàn)，西方國(guó)家制定了一些具體的制度。 ? 法官在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論、所作出的行為，免受民事起訴。 ? 第二， 法官獨(dú)立審判，只服從憲法和法律，不受外來(lái)干涉 。 ? 以事實(shí)為根據(jù)，是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員在審理案件時(shí)，只能以客觀存在的事實(shí)作為依據(jù)，不能以主觀想象或推測(cè)作為依據(jù)； ? 以法律為準(zhǔn)繩，是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員在辦理案件時(shí)，必須以法律為標(biāo)準(zhǔn)，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，不徇情枉法、營(yíng)私舞弊或作出其他違法行為。多數(shù)國(guó)家都設(shè)立了專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)處理有關(guān)事項(xiàng)。 ? （ 3） 公正處罰 。訴訟程序是實(shí)施實(shí)體法的保證，西方各國(guó)都非常重視。 ? 具體體現(xiàn)為 公正的法院、公正的訴訟程序、公正的處理和法律援助 等。 在西方國(guó)家，公平正義是司法活動(dòng)的總原則。 ? 英國(guó) 雖自 1986年起建立了統(tǒng)一的檢察機(jī)構(gòu)，但是對(duì)于檢察官?zèng)Q定起訴的案件，他們只能在治安法院出庭支持公訴，在刑事法院、高等法院等則必須聘請(qǐng)大律師出庭支持公訴，因而出庭公訴人員固定性差。 ? 與此相適應(yīng)，大陸法系檢察官的社會(huì)地位高于英美法系。 其二，檢察官保障制度和社會(huì)地位不同。 ? 其二，檢察官 保障制度和社會(huì)地位 不同。） ? 在傳統(tǒng)上，大陸法系國(guó)家采取起訴法定主義，犯罪行為符合法定條件就必須起訴。 ? 關(guān)于不起訴的理由也無(wú)嚴(yán)格限制，檢察官對(duì)不愿起訴的案件可以借口證據(jù)不足或檢察署人手不足為由，而拒絕起訴。 ? 英國(guó) 法律規(guī)定，即使犯罪已經(jīng)得到證據(jù)充分證明，但基于公共利益的考慮，檢察官也可以決定不予起訴。司法部長(zhǎng)有權(quán)指令追究某一案件。） ? 1985年《犯罪起訴法》建立