【正文】 ② 在法官的任命程序上極為嚴(yán)格 ? 這表現(xiàn)在： ? 一是任命法官的主體層次很高。 ? 從兩大法系審判制度發(fā)展趨勢來看，兩者日益相互接近，在許多方面兩者相互借鑒和補充。 ? 大陸法系 的成文法傳統(tǒng)決定了法官只能機械地適用法律，法院作為一個不露面的整體來裁斷案件，判決書也是以法庭的名義作出，不需法官個人署名，因而外界亦不知道各位法官在判決表決時所持的立場。英美法系判例法的發(fā)達(dá)導(dǎo)致訴訟法的發(fā)達(dá)，兩造對抗制的審判方式使法官在訴訟中扮演消極仲裁人的角色。英國法開端于較為純粹的日耳曼習(xí)慣法 —— 盎格魯撒克遜法，形成于諾曼人征服英國后的統(tǒng)治時期，它基本是在不列顛島上土生土長的法律制度。根據(jù)1947年的《王權(quán)訴訟法》，對行政機關(guān)違反契約行為和違法行為所造成的損失，按一般行政責(zé)任法的規(guī)則賠償。 ? 由于各國社會制度和法制傳統(tǒng)不同，世界各國對于行政訴訟機構(gòu)的設(shè)臵、職權(quán)范圍和程序制度等的規(guī)定不盡相同。 ? 其中一半法官由議會選舉，一半法官由參議院選舉，體現(xiàn)了德國的聯(lián)邦體制，選舉采用了差額選舉，獲得 2/3以上多數(shù)才能當(dāng)選，任期為 12年，法官不得連任，以保證法官的獨立性。對規(guī)范性文件的審查包括自行審查或依國家機關(guān)的要求進(jìn)行審查，以書面審查和抽象審查為主；解釋憲法可以主動進(jìn)行，也可以依請求進(jìn)行解釋；裁決國家機關(guān)權(quán)限要求公開召開聽證會，或者直接審議裁決；對于公民訴訟和彈劾案則與普通的訴訟程序相同。 ? ③ 由憲法委員會行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 總統(tǒng)選舉的合法性 ? 議會兩院選舉中產(chǎn)生的爭議 ? 監(jiān)督公民的投票活動是否合憲 ? 以及各級立法和行政法規(guī) ? ④ 由憲法法院行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 解釋憲法 ? 裁決國家機關(guān)間的權(quán)限爭議 ? 審查法律和法規(guī)，法令的合憲與否 ? 審查和監(jiān)督針對國家總統(tǒng)等高級官員的彈劾案 ? 審查公民個人提起的憲法訴訟 ? 審查本國參加的國際條約 結(jié)論： ? （ 1）由專門機關(guān)進(jìn)行違憲審查時，專門機關(guān)的權(quán)限較大，尤其是憲法法院，具有六項主要的權(quán)力。 缺點 ? （ 1）憲法委員會是政治機關(guān)，政治傾向性強，也就是主觀隨意性較大。 ? （ 3）可能性的質(zhì)疑?！? 羅伯特 〃 杰克遜大法官 :”人們似乎覺得 ,不論最高法院有多少缺點 ,他始終是人們制度中將抽象理論轉(zhuǎn)化為憲法法令的最獨立、最不帶感情色彩、最值得信任的守護(hù)人。 ? 在亞當(dāng)斯任職總統(tǒng)的最后一天，即 1801年 3月 3日，他正式簽署了 42名哥倫比亞和亞歷山大地區(qū)的法官的委任書，并蓋了國印。 ? 見羅豪才：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第 3頁。 ? 英美國家的陪審團(tuán)一般只就案件的事實而不就案件的法律問題進(jìn)行裁決。 ? 而在德國、法國以及意大利等歐洲 大陸法系 國家，法官是作為法律職業(yè)者（通常稱為法律人、法律家或法曹）之一專門培養(yǎng)的，法官一般不從律師中選任，即所謂法官選任制度的 二元制 ，又稱 生涯制或官僚法官制 。 ? 第三， 當(dāng)事人訴訟地位平等 ?！? ? 這表明： 我國上下級法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，上下級檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。 ? 法官薪俸固定 ，是指法官的酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少。 ? 如日本，規(guī)定法律協(xié)助的對象是沒有工資收入或生活收入低于每人每月 ，案件必須是民事案件。 ? 在西方，什么是公平，什么是公平審判，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。 其一，檢察官選任途徑的不同。 檢察官自由裁量權(quán) 方面 : ? 英美法系檢察機關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)?！? ? （中國檢察考察團(tuán)《德國的檢察制度》，《人民檢察》1994年第 11期，第 55頁。 ? 最高法院，它是普通法院的最高審級。 ? 2．鞏固和發(fā)展特定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 ? 2．司法制度是關(guān)于司法機關(guān)的 司法權(quán) 的制度。 司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展 ? 司法、司法制度同法一樣，都是伴隨著國家、階級和私有制而產(chǎn)生的。 ? 一般來說，當(dāng)行政司法權(quán)由行政機關(guān)來行使時，通常稱之為行政裁判權(quán)，而當(dāng)由法院來行使時，通常稱為行政審判權(quán)。 Court)→皇家刑事法院 (Crown Court)→ 上訴法院 (Court of Appeal)（刑事） → 上議院 (House of Lords)。 ? 兩大法系 檢察院系統(tǒng) 差異： ? 職責(zé)范圍 方面： ? 組織體系 方面 : ? 3. 在 檢察官自由裁量權(quán) 方面 : ? 的不同 職責(zé)范圍 方面： ? 英美法系國家檢察機關(guān)職責(zé)范圍稍小，是“ 公訟機關(guān) ”。 ? （程榮斌《檢察制度的理論與實踐》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第 30— 31頁。 ? （柯賓《美國檢察官的權(quán)限》， 《人民檢察》 1994年第 11期，第 59頁。 ? 大陸法系檢察官是專職培養(yǎng)的，且保障制度較好，社會地位較高，因而檢察隊伍比較穩(wěn)定；而英美法系的檢察官隊伍則不然。 ? 公平訴訟的另一方面，是訴訟程序?qū)θ魏稳硕际枪?，不得因出身、種族、性別、宗教信仰、職務(wù)、居住地域的不同而區(qū)別對待。 ? 法官在審理案件過程中堅持獨立，以確保公正。我國的“司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)”包括檢察機關(guān)依法獨立行使職權(quán)。 ? 從狹義上講，法律面前人人平等專指司法平等。 ? 英國的法官也是由委任產(chǎn)生的。 ? 西方國家律師的收入普遍比較高，其具體的收費制度各不相同，有的實行計時收費，項目服務(wù)費，有的按案件的性質(zhì)和復(fù)雜程度收費，還有的實行報酬金制。 ? 庭審階段是訴訟的關(guān)鍵階段，首先要宣讀起訴書，接著由被告律師陳述意見，然后進(jìn)入法庭調(diào)查，包括訊問證人，裁定證據(jù)等。 ? 因此，西方學(xué)者甚至不承認(rèn)這是違憲審查的一種模式。對于前述一切其他案件，最高法院有關(guān)于法律與事實的上訴管轄權(quán)。 ? （ 4）法院的嚴(yán)格的訴訟程序使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序的保障。就讀期間和工作期間學(xué)生檔案，工作單位人事檔案和工資單的名字仍是“齊玉玲”。 ? （ 3）主觀性較強，易受政黨的政策影響。 ? 它們通常的做法是：一旦法律予以公布，則不再進(jìn)行審查。三人由共和國總統(tǒng)任命，三人由國民議會議長任命，三人由參議院院長任命。 ? 我國有些學(xué)者建議在我國可以建立一個和全國人民代表大會平行的 憲法監(jiān)督委員會 來行使違憲審查權(quán)，這是根本不可取的，它背離了民主集中制原則。法國的行政法院在判決時所依據(jù)的主要是判例。同時，提高法院的審級，凡以政府為被告的，原告有權(quán)要求與被告上級政府同級的法院管轄該案。）都是通過法官審理案件創(chuàng)建的判例法體系?！? ? 如 英國 高等法院和刑事法院法官之間的地位差別不大，各級法院內(nèi)部的法官之間差別更是微乎其微。具有很大的“非官僚化”的獨立性。 ? 所有的司法人員在參加司法工作之前都必須參加相應(yīng)的司法考試，并成績合格，而法官在司法考試合格的基礎(chǔ)上還必須從事一個相當(dāng)長時間的律師或檢察官業(yè)務(wù)后才能得到任命。 ? 一般要經(jīng)過激烈的，甚至多次司。 ? ④ 比較完備的法官培訓(xùn)制度、嚴(yán)格的考檢制度和彈劾罷免制度。 5．不同體制造就的不同法官 ? 大陸法國家的法官普遍帶有“官僚”的氣息，其思維方式呈現(xiàn)出“向心”的傾向。 ? “一州之內(nèi)的法院，有的是州政府設(shè)立的，有的是地方（市或郡）政府設(shè)立的，那些法院的管轄權(quán)往往互相重疊，互相交錯。 ? 英美法系采取歸納法。 ? WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機制以外，司法審查制度也是 WTO法律框架中很重要的內(nèi)容。 ? ② 損害賠償訴訟 ，又稱完全管轄范圍內(nèi)訴訟。 違憲審查制度的現(xiàn)狀和前景分析： ? 從目前來看，由 憲法法院和普通法院 行使違憲審查權(quán)的國家占絕大多數(shù)，由議會行使違憲審查權(quán)的國家也在逐步進(jìn)行改革。 ? 法國憲法 56條規(guī)定“憲法委員會的成員為九人，任期九年，不得連任。 ③ 憲法委員會 ? 憲法委員會行使違憲審查權(quán)主要是事先審查，且行使審查權(quán)主要依靠書面審查和抽象審查，這樣做不夠民主，帶有很強的政治性和主觀傾向性；但是卻有效的縮小了審查的范圍，使違憲審查真正落到了實處。 缺點 ? （ 1）和普通法院行使違憲審查權(quán)一樣，也有合法性和合理性的質(zhì)疑。齊玉苓則通過了預(yù)選考試，取得了報考統(tǒng)招及委培生資格。 ? （ 2）法院通過違憲審查權(quán)的行使，有效的制約了立法機關(guān)和行政機關(guān)，保證了權(quán)力的分立與制衡。 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 聯(lián)邦黨人 民主共和黨人 第二任美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯 國務(wù)卿馬歇爾 第三任美國總統(tǒng)杰斐遜 國務(wù)卿麥迪遜 立法權(quán)與司法權(quán) 行政權(quán) 任命馬歇爾為首席大法官 并新增 42個法官職位（馬伯里） ? 馬伯里等幾位已得到法官任命，但未接到委任狀的人對此當(dāng)然不滿，因此向最向法院提起訴訟，請求最高法院對國務(wù)卿麥迪遜下達(dá)法院強制令，強制他向馬伯里等人發(fā)出委任狀 。 ? 當(dāng)沖突發(fā)生時，如果由代表自己來判斷其意志是否違憲，勢必造成這種違憲審查機制形同虛設(shè)。 ? 西方國家的民、刑事訴訟 3個基本階段：即庭前階段、庭審階段和上訴階段。 律師 制度 ? 西方各國對律師均有一套嚴(yán)格的職業(yè)道德要求和相應(yīng)的懲戒措施。 ? 美國聯(lián)邦法院法官都是經(jīng)國會參議院批準(zhǔn)由總統(tǒng)任命的。 ? 自美國《獨立宣言》和法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》等人權(quán)文件發(fā)表以來，在法律上承認(rèn)人人都有平等的生命、自由和追求幸福等權(quán)利，已成為人類的一項基本公理。因此，西方國家的“司法獨立”其實也就是“審判獨立”。 ? “唯一能對法官的法律觀點施加具有約束力的義務(wù)的機關(guān)是上訴法院”。訴訟程序，包括控訴、申訴、上訴、辯護(hù)等權(quán)利以及公開審判，無罪推定等原則和制度。 ? 英美法系檢察官則是作為 普通行政人員 來管理的。 ? 對于已經(jīng)起訴的案件，在審判前，檢察官也有權(quán)隨時撤回公訴；對于不起訴或者撤回公訴，檢察官也無須說明理由。 ? 英國 在 1985年《犯罪起訴法》頒布以前，其檢察機構(gòu)也具有英美法系檢察機構(gòu)的傳統(tǒng)特色 —— 分散性。因此德國法院的組織機構(gòu)更多地體現(xiàn)了單一制國家的特點。 ? 1．英國 ? 英國法院基本上分為民事法院系統(tǒng)和刑事法院系統(tǒng)。 ? 盡管西方各國司法審查的對象不盡相同，但大致可概括為以下四種情況： ? ①一般立法的合憲性； ? ②國家機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人行為的合憲性； ? ③國家機構(gòu)之間的權(quán)限沖突； ? ④國家權(quán)力的執(zhí)行與公民憲法權(quán)利的利保障之間的沖突。 ? 執(zhí)行法律的主體一般叫 司法機關(guān) ，其適用法律的權(quán)力叫 司法權(quán) 。 ? 3．司法制度是關(guān)于司法機關(guān)運用司法權(quán)進(jìn)行 司法活動 的制度。 ? 4．通過審判活動仲裁爭議，維護(hù)公共秩序和公民個人權(quán)利。 ? 3．美國 ? 在美國，存在著兩套并行的法院系統(tǒng)：聯(lián)邦法院系統(tǒng)和每個州的法院系統(tǒng)。 ? 英美法系國家實行審檢分署制，檢察機關(guān)獨立于法院系統(tǒng)之外，不隸屬于行政機關(guān)，檢察機關(guān)表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)?松散性 。 ? 英國 法律規(guī)定，即使犯罪已經(jīng)得到證據(jù)充分證明，但基于公共利益的考慮，檢察官也可以決定不予起訴。 其二，檢察官保障制度和社會地位不同。 ? 具體體現(xiàn)為 公正的法院、公正的訴訟程序、公正的處理和法律援助 等。 ? 以事實為根據(jù)，是指司法機關(guān)及其工作人員在審理案件時，只能以客觀存在的事實作為依據(jù)，不能以主觀想象或推測作為依據(jù)； ? 以法律為準(zhǔn)繩，是指司法機關(guān)及其工作人員在辦理案件時，必須以法律為標(biāo)準(zhǔn)，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，不徇情枉法、營私舞弊或作出其他違法行為。 ? 行政機關(guān)、社會團(tuán)體和個人無權(quán)干涉法院的審判工作。 ? 資產(chǎn)階級革命在西方各國相繼取得勝利后，法律面前人人平等被普遍地規(guī)定為一項重要的憲法原則。 （四）審判公開原則 ? 審判公開原則是 18世紀(jì)意大利著名法學(xué)家 貝卡里亞 提出來的。實習(xí)訓(xùn)練期間，要分別到民事法院、刑事法院、檢察官辦公室、某種類型的行政部門及私人開設(shè)的律師事務(wù)所擔(dān)任工作，實習(xí)結(jié)束后，法官便有資格終身任職。 ? 大陸國家是共同投票（ 8票以上）。 ? 其作用在于保障憲法的實施、維護(hù)憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。作為國務(wù)卿的馬歇爾于 3月 3日抓緊送發(fā)委任狀，但是由于當(dāng)時的交通和通訊條件，仍有 17位法官的委任狀未能送出。歸根到底，它的權(quán)威建立在公眾對其道德約束力的持久信任上。因而司法活動也不是一個客觀中立的過程，而是法官選擇與操作的過程，是由法官的主觀任意性決定的。 ? （ 3）一定程度上會阻礙社會的進(jìn)步和穩(wěn)定。 ? （ 3）違憲審查權(quán)的主要內(nèi)容在于對立法機關(guān)的法律和行政機關(guān)的法規(guī)是否合憲進(jìn)行監(jiān)督，有效的制約了立法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)力。 ? （ 2）普通法院的審判程序和方式的單一決定了其職能的單一，其職能必然要少于專門違憲審查機關(guān)的職能，而且只能進(jìn)行事后審查，不利于維護(hù)憲法權(quán)威。 ? 對于被宣布違憲的法律是否有溯及力的問題，美國的聯(lián)邦大法官