【正文】 ② 在法官的任命程序上極為嚴(yán)格 ? 這表現(xiàn)在： ? 一是任命法官的主體層次很高。 ? 從兩大法系審判制度發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，兩者日益相互接近，在許多方面兩者相互借鑒和補(bǔ)充。 ? 大陸法系 的成文法傳統(tǒng)決定了法官只能機(jī)械地適用法律，法院作為一個(gè)不露面的整體來(lái)裁斷案件，判決書(shū)也是以法庭的名義作出，不需法官個(gè)人署名，因而外界亦不知道各位法官在判決表決時(shí)所持的立場(chǎng)。英美法系判例法的發(fā)達(dá)導(dǎo)致訴訟法的發(fā)達(dá)，兩造對(duì)抗制的審判方式使法官在訴訟中扮演消極仲裁人的角色。英國(guó)法開(kāi)端于較為純粹的日耳曼習(xí)慣法 —— 盎格魯撒克遜法，形成于諾曼人征服英國(guó)后的統(tǒng)治時(shí)期，它基本是在不列顛島上土生土長(zhǎng)的法律制度。根據(jù)1947年的《王權(quán)訴訟法》，對(duì)行政機(jī)關(guān)違反契約行為和違法行為所造成的損失，按一般行政責(zé)任法的規(guī)則賠償。 ? 由于各國(guó)社會(huì)制度和法制傳統(tǒng)不同，世界各國(guó)對(duì)于行政訴訟機(jī)構(gòu)的設(shè)臵、職權(quán)范圍和程序制度等的規(guī)定不盡相同。 ? 其中一半法官由議會(huì)選舉，一半法官由參議院選舉，體現(xiàn)了德國(guó)的聯(lián)邦體制，選舉采用了差額選舉，獲得 2/3以上多數(shù)才能當(dāng)選，任期為 12年，法官不得連任，以保證法官的獨(dú)立性。對(duì)規(guī)范性文件的審查包括自行審查或依國(guó)家機(jī)關(guān)的要求進(jìn)行審查，以書(shū)面審查和抽象審查為主；解釋?xiě)椃梢灾鲃?dòng)進(jìn)行，也可以依請(qǐng)求進(jìn)行解釋?zhuān)徊脹Q國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限要求公開(kāi)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，或者直接審議裁決；對(duì)于公民訴訟和彈劾案則與普通的訴訟程序相同。 ? ③ 由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 總統(tǒng)選舉的合法性 ? 議會(huì)兩院選舉中產(chǎn)生的爭(zhēng)議 ? 監(jiān)督公民的投票活動(dòng)是否合憲 ? 以及各級(jí)立法和行政法規(guī) ? ④ 由憲法法院行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 解釋?xiě)椃? ? 裁決國(guó)家機(jī)關(guān)間的權(quán)限爭(zhēng)議 ? 審查法律和法規(guī)，法令的合憲與否 ? 審查和監(jiān)督針對(duì)國(guó)家總統(tǒng)等高級(jí)官員的彈劾案 ? 審查公民個(gè)人提起的憲法訴訟 ? 審查本國(guó)參加的國(guó)際條約 結(jié)論： ? （ 1）由專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查時(shí)，專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的權(quán)限較大，尤其是憲法法院，具有六項(xiàng)主要的權(quán)力。 缺點(diǎn) ? （ 1）憲法委員會(huì)是政治機(jī)關(guān)，政治傾向性強(qiáng)，也就是主觀隨意性較大。 ? （ 3）可能性的質(zhì)疑?！? 羅伯特 〃 杰克遜大法官 :”人們似乎覺(jué)得 ,不論最高法院有多少缺點(diǎn) ,他始終是人們制度中將抽象理論轉(zhuǎn)化為憲法法令的最獨(dú)立、最不帶感情色彩、最值得信任的守護(hù)人。 ? 在亞當(dāng)斯任職總統(tǒng)的最后一天，即 1801年 3月 3日，他正式簽署了 42名哥倫比亞和亞歷山大地區(qū)的法官的委任書(shū)，并蓋了國(guó)印。 ? 見(jiàn)羅豪才：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第 3頁(yè)。 ? 英美國(guó)家的陪審團(tuán)一般只就案件的事實(shí)而不就案件的法律問(wèn)題進(jìn)行裁決。 ? 而在德國(guó)、法國(guó)以及意大利等歐洲 大陸法系 國(guó)家，法官是作為法律職業(yè)者（通常稱(chēng)為法律人、法律家或法曹）之一專(zhuān)門(mén)培養(yǎng)的，法官一般不從律師中選任，即所謂法官選任制度的 二元制 ，又稱(chēng) 生涯制或官僚法官制 。 ? 第三， 當(dāng)事人訴訟地位平等 ?！? ? 這表明： 我國(guó)上下級(jí)法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，上下級(jí)檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。 ? 法官薪俸固定 ，是指法官的酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少。 ? 如日本，規(guī)定法律協(xié)助的對(duì)象是沒(méi)有工資收入或生活收入低于每人每月 ，案件必須是民事案件。 ? 在西方，什么是公平，什么是公平審判，沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。 其一，檢察官選任途徑的不同。 檢察官自由裁量權(quán) 方面 : ? 英美法系檢察機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)。” ? （中國(guó)檢察考察團(tuán)《德國(guó)的檢察制度》，《人民檢察》1994年第 11期，第 55頁(yè)。 ? 最高法院，它是普通法院的最高審級(jí)。 ? 2．鞏固和發(fā)展特定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 ? 2．司法制度是關(guān)于司法機(jī)關(guān)的 司法權(quán) 的制度。 司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展 ? 司法、司法制度同法一樣，都是伴隨著國(guó)家、階級(jí)和私有制而產(chǎn)生的。 ? 一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)行政司法權(quán)由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使時(shí)，通常稱(chēng)之為行政裁判權(quán)，而當(dāng)由法院來(lái)行使時(shí)，通常稱(chēng)為行政審判權(quán)。 Court)→皇家刑事法院 (Crown Court)→ 上訴法院 (Court of Appeal)（刑事） → 上議院 (House of Lords)。 ? 兩大法系 檢察院系統(tǒng) 差異： ? 職責(zé)范圍 方面： ? 組織體系 方面 : ? 3. 在 檢察官自由裁量權(quán) 方面 : ? 的不同 職責(zé)范圍 方面： ? 英美法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)職責(zé)范圍稍小，是“ 公訟機(jī)關(guān) ”。 ? （程榮斌《檢察制度的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第 30— 31頁(yè)。 ? （柯賓《美國(guó)檢察官的權(quán)限》， 《人民檢察》 1994年第 11期，第 59頁(yè)。 ? 大陸法系檢察官是專(zhuān)職培養(yǎng)的，且保障制度較好，社會(huì)地位較高，因而檢察隊(duì)伍比較穩(wěn)定；而英美法系的檢察官隊(duì)伍則不然。 ? 公平訴訟的另一方面，是訴訟程序?qū)θ魏稳硕际枪?，不得因出身、種族、性別、宗教信仰、職務(wù)、居住地域的不同而區(qū)別對(duì)待。 ? 法官在審理案件過(guò)程中堅(jiān)持獨(dú)立，以確保公正。我國(guó)的“司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)”包括檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。 ? 從狹義上講，法律面前人人平等專(zhuān)指司法平等。 ? 英國(guó)的法官也是由委任產(chǎn)生的。 ? 西方國(guó)家律師的收入普遍比較高，其具體的收費(fèi)制度各不相同，有的實(shí)行計(jì)時(shí)收費(fèi)，項(xiàng)目服務(wù)費(fèi)，有的按案件的性質(zhì)和復(fù)雜程度收費(fèi)，還有的實(shí)行報(bào)酬金制。 ? 庭審階段是訴訟的關(guān)鍵階段，首先要宣讀起訴書(shū)，接著由被告律師陳述意見(jiàn)，然后進(jìn)入法庭調(diào)查，包括訊問(wèn)證人，裁定證據(jù)等。 ? 因此，西方學(xué)者甚至不承認(rèn)這是違憲審查的一種模式。對(duì)于前述一切其他案件，最高法院有關(guān)于法律與事實(shí)的上訴管轄權(quán)。 ? （ 4）法院的嚴(yán)格的訴訟程序使憲法爭(zhēng)議的解決具有了有效的司法程序的保障。就讀期間和工作期間學(xué)生檔案，工作單位人事檔案和工資單的名字仍是“齊玉玲”。 ? （ 3）主觀性較強(qiáng)，易受政黨的政策影響。 ? 它們通常的做法是：一旦法律予以公布，則不再進(jìn)行審查。三人由共和國(guó)總統(tǒng)任命，三人由國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)任命，三人由參議院院長(zhǎng)任命。 ? 我國(guó)有些學(xué)者建議在我國(guó)可以建立一個(gè)和全國(guó)人民代表大會(huì)平行的 憲法監(jiān)督委員會(huì) 來(lái)行使違憲審查權(quán)，這是根本不可取的，它背離了民主集中制原則。法國(guó)的行政法院在判決時(shí)所依據(jù)的主要是判例。同時(shí)，提高法院的審級(jí)，凡以政府為被告的，原告有權(quán)要求與被告上級(jí)政府同級(jí)的法院管轄該案。）都是通過(guò)法官審理案件創(chuàng)建的判例法體系?！? ? 如 英國(guó) 高等法院和刑事法院法官之間的地位差別不大，各級(jí)法院內(nèi)部的法官之間差別更是微乎其微。具有很大的“非官僚化”的獨(dú)立性。 ? 所有的司法人員在參加司法工作之前都必須參加相應(yīng)的司法考試，并成績(jī)合格，而法官在司法考試合格的基礎(chǔ)上還必須從事一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的律師或檢察官業(yè)務(wù)后才能得到任命。 ? 一般要經(jīng)過(guò)激烈的，甚至多次司。 ? ④ 比較完備的法官培訓(xùn)制度、嚴(yán)格的考檢制度和彈劾罷免制度。 5．不同體制造就的不同法官 ? 大陸法國(guó)家的法官普遍帶有“官僚”的氣息，其思維方式呈現(xiàn)出“向心”的傾向。 ? “一州之內(nèi)的法院，有的是州政府設(shè)立的，有的是地方（市或郡）政府設(shè)立的，那些法院的管轄權(quán)往往互相重疊，互相交錯(cuò)。 ? 英美法系采取歸納法。 ? WTO以其完備的法律框架體系而著稱(chēng)，除了爭(zhēng)端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是 WTO法律框架中很重要的內(nèi)容。 ? ② 損害賠償訴訟 ，又稱(chēng)完全管轄范圍內(nèi)訴訟。 違憲審查制度的現(xiàn)狀和前景分析： ? 從目前來(lái)看，由 憲法法院和普通法院 行使違憲審查權(quán)的國(guó)家占絕大多數(shù)，由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家也在逐步進(jìn)行改革。 ? 法國(guó)憲法 56條規(guī)定“憲法委員會(huì)的成員為九人，任期九年，不得連任。 ③ 憲法委員會(huì) ? 憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)主要是事先審查，且行使審查權(quán)主要依靠書(shū)面審查和抽象審查，這樣做不夠民主，帶有很強(qiáng)的政治性和主觀傾向性；但是卻有效的縮小了審查的范圍，使違憲審查真正落到了實(shí)處。 缺點(diǎn) ? （ 1）和普通法院行使違憲審查權(quán)一樣，也有合法性和合理性的質(zhì)疑。齊玉苓則通過(guò)了預(yù)選考試，取得了報(bào)考統(tǒng)招及委培生資格。 ? （ 2）法院通過(guò)違憲審查權(quán)的行使，有效的制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，保證了權(quán)力的分立與制衡。 經(jīng)典案例： 1803年馬伯里 聯(lián)邦黨人 民主共和黨人 第二任美國(guó)總統(tǒng)亞當(dāng)斯 國(guó)務(wù)卿馬歇爾 第三任美國(guó)總統(tǒng)杰斐遜 國(guó)務(wù)卿麥迪遜 立法權(quán)與司法權(quán) 行政權(quán) 任命馬歇爾為首席大法官 并新增 42個(gè)法官職位（馬伯里） ? 馬伯里等幾位已得到法官任命，但未接到委任狀的人對(duì)此當(dāng)然不滿，因此向最向法院提起訴訟，請(qǐng)求最高法院對(duì)國(guó)務(wù)卿麥迪遜下達(dá)法院強(qiáng)制令，強(qiáng)制他向馬伯里等人發(fā)出委任狀 。 ? 當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，如果由代表自己來(lái)判斷其意志是否違憲，勢(shì)必造成這種違憲審查機(jī)制形同虛設(shè)。 ? 西方國(guó)家的民、刑事訴訟 3個(gè)基本階段：即庭前階段、庭審階段和上訴階段。 律師 制度 ? 西方各國(guó)對(duì)律師均有一套嚴(yán)格的職業(yè)道德要求和相應(yīng)的懲戒措施。 ? 美國(guó)聯(lián)邦法院法官都是經(jīng)國(guó)會(huì)參議院批準(zhǔn)由總統(tǒng)任命的。 ? 自美國(guó)《獨(dú)立宣言》和法國(guó)《人權(quán)和公民權(quán)宣言》等人權(quán)文件發(fā)表以來(lái)，在法律上承認(rèn)人人都有平等的生命、自由和追求幸福等權(quán)利，已成為人類(lèi)的一項(xiàng)基本公理。因此，西方國(guó)家的“司法獨(dú)立”其實(shí)也就是“審判獨(dú)立”。 ? “唯一能對(duì)法官的法律觀點(diǎn)施加具有約束力的義務(wù)的機(jī)關(guān)是上訴法院”。訴訟程序，包括控訴、申訴、上訴、辯護(hù)等權(quán)利以及公開(kāi)審判，無(wú)罪推定等原則和制度。 ? 英美法系檢察官則是作為 普通行政人員 來(lái)管理的。 ? 對(duì)于已經(jīng)起訴的案件，在審判前，檢察官也有權(quán)隨時(shí)撤回公訴；對(duì)于不起訴或者撤回公訴，檢察官也無(wú)須說(shuō)明理由。 ? 英國(guó) 在 1985年《犯罪起訴法》頒布以前，其檢察機(jī)構(gòu)也具有英美法系檢察機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)特色 —— 分散性。因此德國(guó)法院的組織機(jī)構(gòu)更多地體現(xiàn)了單一制國(guó)家的特點(diǎn)。 ? 1．英國(guó) ? 英國(guó)法院基本上分為民事法院系統(tǒng)和刑事法院系統(tǒng)。 ? 盡管西方各國(guó)司法審查的對(duì)象不盡相同，但大致可概括為以下四種情況： ? ①一般立法的合憲性； ? ②國(guó)家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人行為的合憲性； ? ③國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限沖突； ? ④?chē)?guó)家權(quán)力的執(zhí)行與公民憲法權(quán)利的利保障之間的沖突。 ? 執(zhí)行法律的主體一般叫 司法機(jī)關(guān) ，其適用法律的權(quán)力叫 司法權(quán) 。 ? 3．司法制度是關(guān)于司法機(jī)關(guān)運(yùn)用司法權(quán)進(jìn)行 司法活動(dòng) 的制度。 ? 4．通過(guò)審判活動(dòng)仲裁爭(zhēng)議，維護(hù)公共秩序和公民個(gè)人權(quán)利。 ? 3．美國(guó) ? 在美國(guó)，存在著兩套并行的法院系統(tǒng)：聯(lián)邦法院系統(tǒng)和每個(gè)州的法院系統(tǒng)。 ? 英美法系國(guó)家實(shí)行審檢分署制，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立于法院系統(tǒng)之外，不隸屬于行政機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)?松散性 。 ? 英國(guó) 法律規(guī)定，即使犯罪已經(jīng)得到證據(jù)充分證明，但基于公共利益的考慮，檢察官也可以決定不予起訴。 其二，檢察官保障制度和社會(huì)地位不同。 ? 具體體現(xiàn)為 公正的法院、公正的訴訟程序、公正的處理和法律援助 等。 ? 以事實(shí)為根據(jù)，是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員在審理案件時(shí)，只能以客觀存在的事實(shí)作為依據(jù)，不能以主觀想象或推測(cè)作為依據(jù)； ? 以法律為準(zhǔn)繩，是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員在辦理案件時(shí)，必須以法律為標(biāo)準(zhǔn)，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，不徇情枉法、營(yíng)私舞弊或作出其他違法行為。 ? 行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人無(wú)權(quán)干涉法院的審判工作。 ? 資產(chǎn)階級(jí)革命在西方各國(guó)相繼取得勝利后，法律面前人人平等被普遍地規(guī)定為一項(xiàng)重要的憲法原則。 （四）審判公開(kāi)原則 ? 審判公開(kāi)原則是 18世紀(jì)意大利著名法學(xué)家 貝卡里亞 提出來(lái)的。實(shí)習(xí)訓(xùn)練期間，要分別到民事法院、刑事法院、檢察官辦公室、某種類(lèi)型的行政部門(mén)及私人開(kāi)設(shè)的律師事務(wù)所擔(dān)任工作，實(shí)習(xí)結(jié)束后，法官便有資格終身任職。 ? 大陸國(guó)家是共同投票（ 8票以上）。 ? 其作用在于保障憲法的實(shí)施、維護(hù)憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。作為國(guó)務(wù)卿的馬歇爾于 3月 3日抓緊送發(fā)委任狀，但是由于當(dāng)時(shí)的交通和通訊條件，仍有 17位法官的委任狀未能送出。歸根到底，它的權(quán)威建立在公眾對(duì)其道德約束力的持久信任上。因而司法活動(dòng)也不是一個(gè)客觀中立的過(guò)程，而是法官選擇與操作的過(guò)程，是由法官的主觀任意性決定的。 ? （ 3）一定程度上會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步和穩(wěn)定。 ? （ 3）違憲審查權(quán)的主要內(nèi)容在于對(duì)立法機(jī)關(guān)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)是否合憲進(jìn)行監(jiān)督，有效的制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。 ? （ 2）普通法院的審判程序和方式的單一決定了其職能的單一，其職能必然要少于專(zhuān)門(mén)違憲審查機(jī)關(guān)的職能，而且只能進(jìn)行事后審查，不利于維護(hù)憲法權(quán)威。 ? 對(duì)于被宣布違憲的法律是否有溯及力的問(wèn)題，美國(guó)的聯(lián)邦大法官