【文章內容簡介】 的發(fā)展，各種涉及信用手段的商業(yè)契約急劇增加。今天的學者把這些商業(yè)契約中的有價證券區(qū)分為支付及信用證券，如匯票、支票、本票；資本證券，如股票；商品流通證券，如提單、倉單。有價證券本身代表一種權利，但這個權利，這個有價是波動的價格。我賭銅的期貨是我賭銅要上升的，值多少錢你不知道。如果明天銅漲了，我賭它上漲的就是我收取對方一定的差額的這樣的權利；我輸了我就要支付給對方，這樣的合約你說他是什么東西？名義上我是買了一手銅，一手5噸，實際上我是買它的差價。財產權利成了很多人的財產或是主要財產的表現形態(tài)。 商事活動中證券的大量使用，是法學領域的一個重大突破。有形的財產被記載于證券紙面之上，擁有證券紙面的所有權即意味著對所記載權利的所有權，極大地節(jié)約了交易成本，方便了商事活動，德國學者將此稱為權利證券化。不僅僅是房屋體現為占有和房契，而且所有的動產權利都會寫在一張紙上，最后會固定在經驗證的交易系統(tǒng)的一邊符號上。證券權利的范圍不斷擴大，各種無形資產成為證券化的客體，這樣無紙化成為趨勢。這里還有些其他的變化，剛才回顧這樣一個過程，我們在討論證券化形成過程中，從《羅馬法》講到《古代法》，《古代法》中講到身份到契約，講到20世紀的幾大變化，還有其他的變化，如梅夏英博士講的財產權的非物質化、權利的專門化、私法公法化等等，當然，可能加上一條：全面美國化。我們在學高中或是大學政治課時，被反復灌輸說世界政治經濟多極化是當今世界的主題，完全錯了，只有一級，就是美國。當美國以長期的雙赤字，貿易赤字、財政赤字出現的時候，它實際上是向全世界發(fā)行了貨幣。中國的浙江之所以有如此的發(fā)展，就因為我們把東西出口給美國了，老美不來買的時候，浙江人就瞎了。美國的雙赤字是支撐N年來世界經濟的發(fā)動機，美國的政治體制、經濟體制，無論你對他多么批評，這就是現實?，F在還沒有出現能和美國相抗衡的經濟體制，美國占到全球GDP的25%，這就是現狀。那么初步的結論就是整個民法的發(fā)展史就是經濟發(fā)展趨勢的一個反應，不斷簡化的流通程序，不斷降低的交易成本，促進交易并且保障交易安全是民法的一個立法原則。如果民法每一條不去降低交易成本，不保障交易安全，那么這法律就破了。流通是整個交易過程中的核心關鍵，流通代表了物的交換以及所有權需要轉移的法律條件；轉移所有權的身份障礙的克服過程和程序簡化的過程構成了現代民法學發(fā)展的一個主線。那么在這過程中大家也看到了法學的技術性越來越強，交易的參與者越來越多，法律的責任越重。社會環(huán)境的變化帶來了民商法學的變化。 主題二：證券法的立法基礎 權利的保護體系是請求權的基礎：合同之債、侵權行為、不當得利、無因管理（締約過失、物上請求權、其他）?？罐q權包括實體抗辯和程序抗辯。當你作為一個公民，作為法學院的畢業(yè)生，去思考問題的時候，邏輯層面是你要思考的。在技術層面上首先就是說，你要要求什么，你的請求權的基礎是什么，是基于對方的一個承諾——合同之戰(zhàn)，還是基于你的以下法定權利：身體、身體健康、生命、尊嚴、隱私、財產或是別的什么東西，或是不當得利，或是無因管理，這是我們思考的出發(fā)點。不要把你當成法條的背誦機器。每天思考著你的權利是什么，當你遇到別人向你訴請的時候，我需要他的同時履行，還是他違約在先，還是一個締約過失？這樣，你就能完成你在法學院的最初階段，然后你在把你的文字功底修煉好，你怎么寫一篇訴狀，怎么寫一個權利的請求書，怎么寫一個建議書，怎么寫一個抗辯書等等。別人向你需求一個東西或是爭辯一個東西的時候，你把它變成你的語言能力，能夠從文字上組織起來，表達出來，這樣你在法學院的四年本科、七年碩士基本完成了，也許有非常優(yōu)秀的，智商非常高的，能在一年完成，多數人可能需要七年來完成。 證券權利保護體系的難題在于，合同法的基礎是一對一締結的合同，買者當心是最主要的締約原則?，F在農村有賣牲口的市場，馬牽過來了，牛牽過來了，看看馬口，牙齒怎么樣，牛的蹄子怎么樣，買走之后，概不認賬，你沒看清楚，活該。買者當心，這是傳統(tǒng)合同法的最主要的一個基礎，因為它是基于物對物，現場交易。但是證券交易的基礎是大規(guī)模的標準化交易，一家公司的股東可能少則幾千人，多則幾十萬人，參與者眾多，中國參與股票交易的人有幾千萬人，在里邊有一個信息不對稱的問題。對于實物的商品買賣，我們還能看到它的形狀，用目力所及去感知商品的或是買賣標的的一個具體情況。當進入證券法領域，面對這種有價證券的時候，人數眾多，而且我們對買賣標的的信息是不對稱的，我說我的公司好，我的償債能力高，你怎么證明？這樣就會構成整個交易的障礙。社會已經有這種需求，需要大規(guī)模買賣的時候，他突然發(fā)現信息不對稱。經濟學理論中產生了一個重要的分支，信息經濟學。由于不對稱信息就使得交易無法進行，就像現在正在發(fā)生的金融危機一樣。昨天我和招商銀行的一個負責人聊，他說他們突然傻了，沒有想到西方的大銀行一天之內突然宣布倒閉了。他們跟西方銀行的授信額度，就不知道該不該再放款，會不會把錢給了那家銀行以后，有一天或是像富通銀行一樣被接管了，像AIG一樣被國有化了，他的債券什么時候能還，他就不敢了。本來是一個電話就能夠完成的交易，只要確認對方的身份就可以，例如，雷曼兄弟公司很好，7000億資產規(guī)模非常大，能夠放心交易。突然發(fā)現發(fā)現交易對手的情況不可控，不知道他有什么樣的資產，本來這事情是一個電話、一個密碼的問題，現在完全停滯了。美國遇到了信息危機帶來的影響全球流通的嚴重問題，在股票市場里也是這樣。以前聽說哪個銀行可能出事了，就去擠兌，本來沒事也擠兌掉了?，F在出現了中國是國有信用去擔保，美國是把存款人的保險額度從10萬美元提高到25萬美元。在證券交易里，絕大多數情況下你沒有國家信用來保證的時候，大規(guī)模的交易無法進行，怎么辦？買者當心顯然不夠折衷，古老的商品買賣原則顯然不夠了。這種大規(guī)模交易還在另外一個領域得到了發(fā)展，在產品質量領域。產品必須具有適銷性，生產者、銷售者都有可能對一個產品質量負責。這次三鹿嬰幼兒奶粉事件就凸顯了這樣的弊端，他在產品質量方面有一些問題，如果只是一對一的法律，沒有產品質量法，沒有集體訴訟法這樣的基礎，就沒有權利保護的一些特殊安排。證券權利的保護面臨這樣的難題，這是第一個難題。 第二個難題是侵權行為法中的基礎是法定權利，而在證券交易中，權利的界定跟不上經濟的發(fā)展。現在美國的金融危機里面的CDS、MBS、ABS，這樣一些權利術語，不要說是普通的老百姓，普通的法官，就是職業(yè)投資家也看不懂。所以證券交易里面的權利合約有規(guī)定，當你面臨糾紛的時候，無從查找解釋權在哪。這種大規(guī)模的證券交易帶來的股市泡沫在全球歷史上帶來過慘痛教訓，1629荷蘭郁金香泡沫，一株郁金香成本可以忽略不計，泡沫結束的時候又跌回到1元。1719年英國成立了南海公司，它是把幾個做海關貿易的公司結合起來，全倫敦有錢的人都參與了這件事情，南海公司是一家從事加勒比、西屬美洲和太平洋島嶼壟斷貿易的公司，承接了政府1000萬英鎊債務獲得專屬權，長期用謠言來支持它的股價。牛頓參與了這次投機，他在200來塊錢買了，在400來塊錢賣出，非常好，但他看到其他人都在購買的時候，他又忍不住在800多塊錢又買了，他非常困惑：我能計算天體的運行，但我不知道群眾的熱情。1719年密西西比泡沫，一個叫做約翰L勞的人憑著三寸不爛之舌當上了法國財政部部長，他認為法政府公債能維持法國長期繁榮，后來以法國嚴重的通貨膨脹收場。1929年美國、1989年日本、臺灣、1999年美國互聯(lián)網，這都是數次泡沫。 二戰(zhàn)以后日本人從各國撤回，開始他們的創(chuàng)業(yè)過程，日本人的現代化之路不是從1945年開始的，而是從明治維新就開始了。它有幾大家族，以三井為例，他們的口號是貿易立國，他們把聰明伶俐的年輕人派到世界各個地方，5年、10年以后他們就詳實地知道到底是印度的哪個地方棉花好，還是美國密西西比河的哪個地方的棉花好，中國哪個地方能夠產棉花。他們很早就在做這樣的事，三井把它賺的錢全部用于培養(yǎng)新的生產力。三井在收購布匹的時候，有一次突然發(fā)現有一人的布匹特別好，就問這個人，你是用誰的織布機織的。他說做織布機的這個人是豐田，他們就找到了豐田，給了他一筆巨資，讓他改進他的織布機，豐田織布機到今天仍然是全國最好的。豐田的兒子在50年代說我不要只造織布機，我要造汽車，這就是今天的豐田汽車。豐田一家的公司利潤就是全球汽車行業(yè)總利潤的三分之一，到現在美國汽車公司虧損，豐田一家公司的利潤占全球的一半以上，這就可以追溯到100多年前的三井。我們不要詛咒日本人，他們挺厲害的，日本經過30年的快速增長，到1989年，他們的股票指數達到了38000點。日本的東京的房價太高了，30年的月供攤下來每個月的工資已經負擔不起，所以到了80年代末的時候，日本人的月供還款是100年的，基本上爺爺、兒子、孫子都在上面簽字，要用100年去償還才負擔得起月供。1990年日本股票跌到26000點，91年過去了，92年跌到16000，又過了10年2002年，8000點，07年8日恢復到14000，現在又跌到8000，日本人把92年到02年叫做“消失的10年”，股市停止增長，這就是巨大的泡沫。從1000點漲到38000，再跌下來。17世紀哲學家斯賓諾莎，曾經在《倫理學》中發(fā)出過這樣的告誡：“對人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解。” 我們面對證券市場的參與者如此眾多，在1719年南海事件時不過就2萬人，現在是幾千萬人，我們看到這樣的行為被反復的重演，1629年、1719年、1929年、1998年都出現這樣的情況。這些情況的出現都伴隨著大規(guī)模的參與者，這就是羊群效應，跟在后面的人根本看不清前面的情況，他們都是跟著頭羊在跑，但實際上頭羊也不知往哪跑，賺了錢的人都不說話，虧了錢的人群情激動，打麻將一樣贏了錢的人都走了，剩下幾個輸錢的人在悲傷。英國國王喬治一世說，“必須有人承擔責任、必須有人受到懲罰”，這是一種事后補救，最應該懲罰的是：人性深處的恐懼和貪婪。由于有這樣的恐懼和貪婪，造成了行為失當，造成一部分人利用了別人的恐懼和貪婪，不正當獲取了利潤，或者是不當得利，或是在交易規(guī)則以外違背了誠信，這部分人可能生來就有這樣的血液，也可能是后天得來的。這個時候他必須予以懲罰。換句話說，證券立法的目的是保護公眾的合法的財產權益。這樣從立法角度上確立了一個不同于傳統(tǒng)民法的保護機制。來自于剛才提到的兩個問題，第一個是大規(guī)模的民眾參與交易，他的商品提供者必須說清楚它的商品的屬性，換句話說，你必須向公眾披露你的財務信息和一切影響這個商品的價格的重要信息。 證券法的第一立法原則就是強制披露性原則，它源自美國各州的州法、由1933年證券法、1934年證券交易法、2002年薩班斯奧克斯利法、1935年公共事業(yè)控股公司法、1939年信托契約法、1940年投資公司法等法律組成。這是一個以信息強制披露為核心的信息披露及相關處罰制度。這就是證券法的第一原則，強制披露。買者當心原則不適用了，從而成為賣者當心，你要說清楚你的東西到底是什么樣子，至于它的價格的如何由市場去判斷，由買者來確定，但是你得說清楚它是什么。 第二個立法基礎源自于中世紀商會，經過倫敦、阿姆斯特丹、紐約發(fā)展的投資銀行專業(yè)協(xié)會制度及各類自律規(guī)定組成的行業(yè)準入和行業(yè)自律制度。簡而言之，準入制度。每個人都有權利參與證券交易，但是只有那些信用卓著，品德高尚，誠實經營的人才可以進入這個市場進行經營，這樣一個前提就是準入。雖然我們不能排除這樣相對的人，在他進入證券行業(yè)以后變成了惡棍、混蛋。 這個基本法使證券法變成了一個類似于行政法的規(guī)定，行業(yè)準入制度和一個類似于特別交易制度的信息披露制度構成了證券法的兩大基礎。這兩大基礎構成了三方面的內容。 第一個是證券信息的強制披露，我賣給大家時的初次披露，無論它是股票也好，證券業(yè)好，或是其他的衍生產品也好，在我初次發(fā)行的時候，我必須把與他的發(fā)行人、發(fā)行人的股東、債券本身、債券背后的商品、交易條件、交易規(guī)則、影響它的各種風險因素做一個全面的披露，在它的程序期間要定期披露財務狀況，年報、半年報、季報、月報；每當發(fā)生影響公司財務的重大事件時，董事長辭職了，總經理辭職了，大股東變化了，公司遭受自然災害了，大額訂單的突然取消等；凡是影響金融交易，影響證券商品價格的重要因素，持續(xù)披露。這構成證券法的一個重要內容。 其次是一個整個證券行業(yè)的行業(yè)準入制度。誰能進入交易所，什么條件能夠普遍召集，誰能夠組建證券公司，誰能夠成為證券公司的股東，誰能夠成為證券公司的發(fā)起人，行為模式是什么，要遵守怎樣的行為模式，證券公司的從業(yè)人員要怎么辦，怎么樣獲得從業(yè)資格以及保障措施。證券監(jiān)管部門的權力有多少？怎么行使權力，行使權力的相關責任、處罰條例，這就構成了證券法的兩大立法基礎，三方面內容。 其實證券市場很大程度上解決了融資的問題。傳統(tǒng)的融資是借貸融資，有錢人把錢交給銀行，銀行把錢借貸給需要用錢的人。這是間接的方式，富裕的人和缺錢的人中間有一個金融機構。證券市場，尤其是股票市場更多的是直接融資。上市公司直接向公眾發(fā)行股票，不再通過銀行。那么到今天為止，盡管中國的融資總額07年達到創(chuàng)紀錄的8000億，但是和近29萬億的銀行融資相比，我們的證券市場還需要發(fā)展。所以中國的證券市場雖然似乎已經發(fā)展的很充分，但是中國市場仍然是一個極不充分的市場。 概括的來講，這就是從社會經濟的發(fā)展到民法的一個概括性的發(fā)展，民法理論在近現代的觀念發(fā)展這樣一個變化。傳統(tǒng)合同法在證券交易過程中無法保護當事人雙方的權