【正文】 些等等一系列問題，大家都在探討該怎么做。1986年，上海成立第一個(gè)證券交易柜臺(tái)（工行上海信托），對(duì)當(dāng)時(shí)民間發(fā)行的一些股票進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，交易掛個(gè)牌子，這都迫切需要對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)則進(jìn)行立法，但當(dāng)時(shí)沒有。1984年，北京天橋股份公司成立。工業(yè)改革一個(gè)主要方向是解決融資渠道，過去的融資只能是國(guó)家撥款，后來發(fā)展到通過銀行的借款，最后是直接融資和間接融資并舉。在中國(guó)站出來的人往往會(huì)付出代價(jià)，因?yàn)槟憧赡軙?huì)被當(dāng)作一個(gè)異類，你可能對(duì)得起自己的良心，但會(huì)被大家的議論。比如說，股份公司去發(fā)行股票讓大家來買，股票還得有一個(gè)發(fā)行渠道，大家可以買賣，最初的設(shè)想就是這個(gè)樣子。第一任主席劉鴻儒曾任中國(guó)人民銀行的副行長(zhǎng)，以后擔(dān)任過證監(jiān)會(huì)主席的人無一例外都擔(dān)任過人民銀行的副行長(zhǎng)。它的目的就是促進(jìn)資金的大規(guī)模流動(dòng)，提高流動(dòng)性；他的保護(hù)機(jī)制、立法原則就是對(duì)傳統(tǒng)的買者當(dāng)心原則的顛覆，另外就是為了防止有人進(jìn)行欺詐，對(duì)發(fā)行股票的人，對(duì)從事股票經(jīng)營(yíng)的人，商法對(duì)商人，進(jìn)行一個(gè)行業(yè)的準(zhǔn)入。那么到今天為止，盡管中國(guó)的融資總額07年達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的8000億，但是和近29萬億的銀行融資相比，我們的證券市場(chǎng)還需要發(fā)展。傳統(tǒng)的融資是借貸融資，有錢人把錢交給銀行，銀行把錢借貸給需要用錢的人。 其次是一個(gè)整個(gè)證券行業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入制度。 這個(gè)基本法使證券法變成了一個(gè)類似于行政法的規(guī)定，行業(yè)準(zhǔn)入制度和一個(gè)類似于特別交易制度的信息披露制度構(gòu)成了證券法的兩大基礎(chǔ)。 第二個(gè)立法基礎(chǔ)源自于中世紀(jì)商會(huì)，經(jīng)過倫敦、阿姆斯特丹、紐約發(fā)展的投資銀行專業(yè)協(xié)會(huì)制度及各類自律規(guī)定組成的行業(yè)準(zhǔn)入和行業(yè)自律制度。 證券法的第一立法原則就是強(qiáng)制披露性原則，它源自美國(guó)各州的州法、由1933年證券法、1934年證券交易法、2002年薩班斯奧克斯利法、1935年公共事業(yè)控股公司法、1939年信托契約法、1940年投資公司法等法律組成。這個(gè)時(shí)候他必須予以懲罰?！?我們面對(duì)證券市場(chǎng)的參與者如此眾多，在1719年南海事件時(shí)不過就2萬人，現(xiàn)在是幾千萬人，我們看到這樣的行為被反復(fù)的重演，1629年、1719年、1929年、1998年都出現(xiàn)這樣的情況。日本的東京的房?jī)r(jià)太高了，30年的月供攤下來每個(gè)月的工資已經(jīng)負(fù)擔(dān)不起，所以到了80年代末的時(shí)候，日本人的月供還款是100年的，基本上爺爺、兒子、孫子都在上面簽字，要用100年去償還才負(fù)擔(dān)得起月供。他說做織布機(jī)的這個(gè)人是豐田，他們就找到了豐田，給了他一筆巨資，讓他改進(jìn)他的織布機(jī)，豐田織布機(jī)到今天仍然是全國(guó)最好的。 二戰(zhàn)以后日本人從各國(guó)撤回，開始他們的創(chuàng)業(yè)過程，日本人的現(xiàn)代化之路不是從1945年開始的，而是從明治維新就開始了。1719年英國(guó)成立了南海公司，它是把幾個(gè)做海關(guān)貿(mào)易的公司結(jié)合起來，全倫敦有錢的人都參與了這件事情，南海公司是一家從事加勒比、西屬美洲和太平洋島嶼壟斷貿(mào)易的公司，承接了政府1000萬英鎊債務(wù)獲得專屬權(quán)，長(zhǎng)期用謠言來支持它的股價(jià)。 第二個(gè)難題是侵權(quán)行為法中的基礎(chǔ)是法定權(quán)利，而在證券交易中，權(quán)利的界定跟不上經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種大規(guī)模交易還在另外一個(gè)領(lǐng)域得到了發(fā)展，在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域。美國(guó)遇到了信息危機(jī)帶來的影響全球流通的嚴(yán)重問題，在股票市場(chǎng)里也是這樣。昨天我和招商銀行的一個(gè)負(fù)責(zé)人聊，他說他們突然傻了，沒有想到西方的大銀行一天之內(nèi)突然宣布倒閉了。當(dāng)進(jìn)入證券法領(lǐng)域，面對(duì)這種有價(jià)證券的時(shí)候，人數(shù)眾多，而且我們對(duì)買賣標(biāo)的的信息是不對(duì)稱的，我說我的公司好，我的償債能力高，你怎么證明？這樣就會(huì)構(gòu)成整個(gè)交易的障礙?，F(xiàn)在農(nóng)村有賣牲口的市場(chǎng)，馬牽過來了，牛牽過來了，看看馬口，牙齒怎么樣，牛的蹄子怎么樣，買走之后，概不認(rèn)賬，你沒看清楚，活該。不要把你當(dāng)成法條的背誦機(jī)器。 主題二：證券法的立法基礎(chǔ) 權(quán)利的保護(hù)體系是請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)：合同之債、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理（締約過失、物上請(qǐng)求權(quán)、其他）。如果民法每一條不去降低交易成本，不保障交易安全，那么這法律就破了。中國(guó)的浙江之所以有如此的發(fā)展，就因?yàn)槲覀儼褨|西出口給美國(guó)了，老美不來買的時(shí)候，浙江人就瞎了。證券權(quán)利的范圍不斷擴(kuò)大，各種無形資產(chǎn)成為證券化的客體，這樣無紙化成為趨勢(shì)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利成了很多人的財(cái)產(chǎn)或是主要財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)。今天的學(xué)者把這些商業(yè)契約中的有價(jià)證券區(qū)分為支付及信用證券，如匯票、支票、本票；資本證券，如股票；商品流通證券，如提單、倉(cāng)單。我們以前講到的你的財(cái)產(chǎn)是什么，以前地主說：我的財(cái)產(chǎn)就是地下那塊金。 第五，財(cái)產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)化，并且出現(xiàn)大量非標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利，即不是標(biāo)準(zhǔn)的債權(quán)，也不是標(biāo)準(zhǔn)的物權(quán)。合同自由原則的內(nèi)涵變化了，對(duì)內(nèi)容的協(xié)商沒有了，要么全部接受，要么不接受。美國(guó)人已經(jīng)不這么寫了，他們覺得這些都沒有意義。為了這么一個(gè)債權(quán)關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，專門出臺(tái)了特別法，只要把我的名字在報(bào)上登一登，甚至不用出現(xiàn)我的名字，把某某銀行把他的債權(quán)，只要把我的資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給某某某，就完成了權(quán)利的轉(zhuǎn)移，我無權(quán)對(duì)抗。美國(guó)證券法專家弗蘭克指出，這個(gè)社會(huì)正在不斷地將合同權(quán)利物權(quán)化并為他們創(chuàng)造市場(chǎng)。事實(shí)上這又回到了對(duì)個(gè)人權(quán)利和約定的尊重，不再用法律去人為地限定權(quán)利，而尊重當(dāng)事人的約定。我和房東簽了租約，房東把房子賣了，新房東要趕我走，我說不行，我跟前房東簽了租約。美國(guó)至今還能容忍個(gè)人擁有槍支的規(guī)定，認(rèn)為人有捍衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)自由，我不知道進(jìn)入房子的是強(qiáng)盜還是小偷，這根源于美國(guó)以前西部強(qiáng)盜現(xiàn)象。合同法的約束是對(duì)人的。可悲的是，20世紀(jì)人們主要的工業(yè)化和人們生活的創(chuàng)造，沒有一項(xiàng)是中國(guó)創(chuàng)造出來的，從眼鏡到汽車、飛機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、電、房屋構(gòu)建，你們能想到的所有人類現(xiàn)代發(fā)明幾乎沒有一件是中國(guó)人發(fā)明的，或者說就是沒有。我們1978年剛改革開放時(shí)外匯儲(chǔ)備是2億。我們以前需要數(shù)年、數(shù)月才能到達(dá)的地方，現(xiàn)在由于飛機(jī)等先進(jìn)工具的使用，跨海、跨洋都沒有問題。到了1931年，亞倫為《古代法》寫導(dǎo)言的時(shí)候，“第八章中有關(guān)英國(guó)動(dòng)產(chǎn)法威脅著要吞并和毀滅不動(dòng)產(chǎn)法”的預(yù)言，已經(jīng)大部分實(shí)現(xiàn)了?！斗▏?guó)民法典》和《德國(guó)民法典》根據(jù)物的重要性區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)主要是土地和房屋，被認(rèn)為是最重要的財(cái)產(chǎn)，而這個(gè)區(qū)分的前提條件是農(nóng)業(yè)社會(huì)，它們確實(shí)是最重要的財(cái)產(chǎn)。有些事物必須具備一定的形式，比如中國(guó)的農(nóng)村，在古代你要買賣牛，你必須有一個(gè)像保長(zhǎng)那樣的人作證才能夠買賣牛。美國(guó)聯(lián)邦黨人文集中體現(xiàn)出自人類文明有史以來，最活躍最成熟的思考，以后的文章很多不過是對(duì)他們那幾個(gè)人的發(fā)揮而已。在這個(gè)時(shí)候，在民法領(lǐng)域帶來了一些變化。打死他的只不過是一個(gè)關(guān)在收容所里的弱者，他之所以打?qū)O志剛，是因?yàn)閷O志剛對(duì)牢頭出言不遜。當(dāng)時(shí)對(duì)他的評(píng)價(jià)是野蠻社會(huì)的明燈，照亮了我們的良知。與此相適應(yīng)的可以看一看哈耶克的著作，他講到財(cái)產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)，沒有財(cái)產(chǎn)就沒有自由。它的前提條件是這樣的一個(gè)契約、這樣的一個(gè)承諾變成可執(zhí)行，你說出來的話不能去反悔。 債法的領(lǐng)域，伯爾曼寫了一本《法律的革命》，這些書都是大家的必讀書目，讀起來可能枯燥無味，但三年五年甚至十年以后，可能大家對(duì)法律、對(duì)生活有所領(lǐng)域的時(shí)候，會(huì)突然發(fā)現(xiàn)“哦，原來就事五十年前已經(jīng)有個(gè)哥們講過，而且把它非常完整的闡述過”。這伙人到了美國(guó)之后閑不住，又開始投機(jī)股票，全球的資本家是一家人，他們的血液里面流的東西是一體化的。社會(huì)分工導(dǎo)致的大規(guī)模的商品化的流通，商人階級(jí)的出現(xiàn)以及金融資本的出現(xiàn)，這也是工業(yè)化的一個(gè)結(jié)果。該回去守孝不回去，叫做奪情，奪取他的親情。講60年代日本鄉(xiāng)下的人口移居到城市的故事，父母親去世了，叫孩子們回來，回來后看見父親咽了氣，安葬了，就走了。大量的農(nóng)村人移居到城市，就近先移到縣，再到市，再到省會(huì)城市，最有本事、最有闖勁的人移居到上海、北京、深圳。中國(guó)人上溯到頂多爺爺輩，就都是農(nóng)民，到現(xiàn)在每年新增城市人口1200萬，這就是我們的現(xiàn)狀。為了防止沒有錢的民眾借錢參加這樣高風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，防止賠了錢后生活無著，英國(guó)當(dāng)時(shí)的皇室就規(guī)定只有貴族才能成為股東，因?yàn)橹挥匈F族有這樣的風(fēng)險(xiǎn)承受能力。第一家股份有限公司是皇家東印度公司，這家公司就是我們知道的和我們的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)息息相關(guān)的臭名昭著的東印度公司。其實(shí)直到今天為止全球仍有很多的流氓國(guó)家，完全忽略了對(duì)人權(quán)的保護(hù)，這也是一個(gè)過程，還沒有完成?！彼岬搅_馬法，我們就再往前說一說，《古代法》完成之前的社會(huì)形態(tài)主要是這些： 以不平等人格為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系和身份法律，如：你是奴隸還是元老院的人，在《萬民法》中就有對(duì)你是外國(guó)人還是羅馬公民的規(guī)定，身份是第一重要的。中國(guó)古代人說：“行萬里路，破萬卷書。證券從民法的非常非常小的一個(gè)分支，何以能發(fā)展如此迅速？為什么會(huì)有證券法？既然是證券的買賣，為什么不是合同法？不是商品交易的或傳統(tǒng)的法律法規(guī)？這個(gè)問題我想和大家來探討一下。中國(guó)證券公司受這影響，給員工非常高的待遇。而在78年這樣的中國(guó)法制的恢復(fù)期，當(dāng)時(shí)人們并沒有過多地考慮法律兼容本身的問題，而是一股腦都吸收下來了，很多問題在這方面留下了隱患。整體來說，中國(guó)2007年的GDP達(dá)到23多萬億，接近24萬億，證券化率140％、150％，已經(jīng)超過了發(fā)達(dá)國(guó)家的平均水平，達(dá)到發(fā)達(dá)國(guó)家的100%、130%，活躍的交易者不低于3000萬人，影響的家庭規(guī)模非常巨大。由于石油和天然氣的漲價(jià)，俄羅斯的股市早于中國(guó)就早早的漲起來了，在這段時(shí)間由于高油價(jià)導(dǎo)致了中國(guó)的出口受阻，導(dǎo)致了中國(guó)的通貨膨脹，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)擺頭下降的時(shí)候，俄羅斯的高油價(jià)還支持它創(chuàng)了一個(gè)新高。這是據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示的，這也許是個(gè)文化現(xiàn)象，也許是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，也有一些值得我們思考的東西。美國(guó)大概是1600只上市公司，美國(guó)的道瓊斯，就是紐約的證券交易所，從總市值來看，總市值就是這些股票價(jià)值多少，在去年最高峰的時(shí)候，達(dá)到了30多萬億，而中國(guó)去年的GDP是23萬億，這樣的總市值已經(jīng)超過了GDP，或者說總市值除以GDP超過了100%，達(dá)到了150%左右。我們考慮到每個(gè)人可能有兩個(gè)賬戶，一個(gè)深圳的賬戶，一個(gè)上海的賬戶，那么我們除以二，應(yīng)該有6000萬人參加炒股。從八十年代到現(xiàn)在，剛好二十年，而證券市場(chǎng)從無到有，也逐漸成為一門顯學(xué)。高西慶參加了考試，從此改變了他的命運(yùn)。80年代末法律界開了一個(gè)研討會(huì)，人大、北大、政法大、對(duì)外經(jīng)貿(mào)大的一些老師和教授都參加了。在我上大學(xué)的時(shí)候，老師講得更多的是“應(yīng)然”，是一種理論上的假設(shè)狀態(tài)怎么樣，在這次及未來幾次的講座中，我更多地講的是在現(xiàn)在的市場(chǎng)及立法體制下，為什么是這樣以及應(yīng)該是什么樣子，希望能夠給大家?guī)硪恍┧伎?。他也是人大法學(xué)院的校友，他的碩士、博士都是在人大法學(xué)院度過的，和人大法學(xué)院有很深的感情，他的導(dǎo)師是王利明先生，就是我們的院長(zhǎng)。他指出，當(dāng)前政府監(jiān)控市場(chǎng)仍然是相對(duì)更優(yōu)的方案，司法救濟(jì)是維持社會(huì)公平的基礎(chǔ)。査松老師詳細(xì)介紹了我國(guó)證券業(yè)的發(fā)展歷程，從第一家股份公司的建立，到證券法的頒布。民法的發(fā)展反映的是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)。全球視野下中國(guó)證券法構(gòu)架查 松 西藏證券公司總經(jīng)理上傳時(shí)間:2009221內(nèi)容提要: 10月24日，由我院研究生會(huì)主辦的立法前沿論壇之四“全球視野下中國(guó)證券法構(gòu)架”在公共教學(xué)三樓舉行，西藏證券公司總經(jīng)理、《期貨監(jiān)管條例》參與起草者、中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市公司收購(gòu)管理辦法起草專家查松應(yīng)邀主講。査松老師引用梅因《古代法》中“身份到契約”的著名論斷，回顧了從羅馬法到工業(yè)革命直到20世紀(jì)，民法領(lǐng)域所出現(xiàn)的重要變化，并指出20世紀(jì)后，身份到契約過程的延續(xù)便是權(quán)利的證券化。 第三，知識(shí)傳承的路徑。在講座的最后，査松老師提出許多尚待完善的問題，包括中國(guó)司法體系的地位、法律救濟(jì)的低效以及影響中國(guó)經(jīng)濟(jì)的許多不利因素等。查松是西藏證券總經(jīng)理，《期貨監(jiān)管條例》參與起草者，中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》起草專家。 查松：作為人大的校友，能回到母校和大家分享畢業(yè)后這十年多來在證券市場(chǎng)的心得體會(huì)，感到非常高興和榮幸。我們應(yīng)該了解證券市場(chǎng)是什么？為什么是這樣？應(yīng)該怎樣？ 今天第一講是全球視眼下的中國(guó)證券立法框架基礎(chǔ) 序言：證券法何以成為顯學(xué) 在我讀大學(xué)時(shí)，證券法剛剛興起，當(dāng)時(shí)整個(gè)大陸對(duì)證券法幾乎是毫無所知。這個(gè)高西慶是陜西人，1977年他在陜西修鐵路，挖著挖著，躺著休息，火車上有個(gè)人扔了份報(bào)紙出來，閑極無聊，打開一看，內(nèi)容是恢復(fù)高考。在杜克大學(xué)學(xué)習(xí)以后，高西慶在美國(guó)當(dāng)了一小段時(shí)間的證券律師，在八十年代中后期回中國(guó)來，先創(chuàng)建了海問律師事務(wù)所，參與了證監(jiān)會(huì)的最早籌建，擔(dān)任過證監(jiān)會(huì)的法律總監(jiān)、首席法律律師，做過發(fā)行部主任、副主席，現(xiàn)在是中投公司的總經(jīng)理。我們可以看一下，上面是中國(guó)的開戶人數(shù)，我們可以看到在2005年的參與炒股的人只有65000000人，到了2007年暴漲，到現(xiàn)在已經(jīng)有1億2000萬人。從1984年北京的天橋成為一家天橋股份，在90年上交所上市，上交所成立是只有兩只股票，深交所成立的時(shí)候是8只股票，到現(xiàn)在為止，已經(jīng)在2000年突破一千只，08年已經(jīng)突破1800只，但這和美國(guó)相比還具有一定的差距。這些地區(qū)的公司即便是上市了，退市或年度虧損的概率也比較高。全球主要資本股票的走勢(shì)，我們可以看到這條白色的線之中，從04年的8月5日開始，逐漸起步，經(jīng)過一個(gè)漫長(zhǎng)的徘徊，在05年年底開始起來，走了一個(gè)陡峭的上升趨勢(shì)，去年吸引了全國(guó)人民的眼光，大量的研究人員和媒體宣稱一個(gè)黃金十年的到來，認(rèn)為中國(guó)將在這個(gè)世紀(jì)的早期超越美國(guó)，然后就在今年有一個(gè)暴跌的走勢(shì)，到10月1號(hào)前，我們的跌幅是全球第一位，十一我們休市了7天，這7天俄羅斯沒有休市，加速下跌了一把，所以俄羅斯