【正文】 能到我上研究生的時候才開了類似的課程。當時有外經(jīng)貿(mào)大的沈達明老先生就說：“這些問題我們大家都不懂，我們那里有個年輕人懂。他一直從事證券方面的研究，在碩士、博士期間主要從事期貨、資產(chǎn)證券化的研究；另一方面，他也長期從事公司證券法的實踐，該講座是系列講座，以后的講座會陸續(xù)在民商法律網(wǎng)、法學院的網(wǎng)站上及時公布。他認為，這二十多年來證券法的發(fā)展其實是一個事件驅(qū)動的立法過程，是先出現(xiàn)問題，在問題的解決中，有關(guān)部門再制定出相應的規(guī)則的過程。講座由民商事法律科學研究中心副主任、我院姚歡慶副教授主持。査松老師認為證券權(quán)利相對于其他民事權(quán)利而言，存在一些特殊的問題，并進而指出證券法立法的兩大基礎是信息強制披露制度以及準入制度。 （孫玉潔 劉婷) 主講人：查松 西藏證券公司總經(jīng)理 《期貨監(jiān)管條例》參與起草者 中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》起草小組專家成員 主持人：姚歡慶 中國人民大學法學院副教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任 姚歡慶：各位同學，今天我們邀請到查松博士給我們做講座。上證指數(shù)從去年10月16日最高點6124點跌到今天股市收盤1832點，整個中國A股跌去了80%。杜克大學是尼克松上課的大學，尼克松可能是美國有史以來最有才華、最有智慧的一位總統(tǒng)。那么幾乎涵蓋了城市里具有活躍的思維能力和相對具有較強經(jīng)濟能力的絕大部分人。那么在這樣的過程中，出現(xiàn)了大量的違法違規(guī)行為，包括違規(guī)信息披露、虛假陳述、內(nèi)幕交易、非法經(jīng)營、市場操縱等行為，其中違規(guī)信息披露可能最多。 中國的證券交易制度源自于美國，是英美法制度，我們學的一部分來自香港，他們學的是英國。這樣的高收入給了更高效的金融、財會、法律專業(yè)的人極大的誘惑，一些參與證券邊緣業(yè)務的，比如證券律師、審計師、會計師在這樣一個浪潮里面，給自己創(chuàng)造一個財富機會。梅因在1861年寫了《古代法》，其中他的一個最重要的論斷是“進步社會的運動，到現(xiàn)在為止，是一個從身份到契約的運動。相對應的民法關(guān)系，《羅馬法》里有很多只言片語的描述，對果實落在什么地方，成熟的歸誰，沒有成熟的有歸誰；對麥子在屋頂上曬的時候被風刮走了，微風的時候歸誰，大風的時候又歸誰；走路的時候如果對鄰居的牛造成傷害是怎么樣處理？大家有空的時候可以讀讀羅馬法的原稿，會看到那是一幅非常有田園色彩的畫面，他講的就是那么些農(nóng)村人的生活，但是已經(jīng)有了權(quán)利意識，有了權(quán)利分配的意識，盡管它是以身份為前提的。在《古代法》寫作的時候發(fā)生了一個巨大的變化，由于工業(yè)革命，人口發(fā)生了大規(guī)模的流動。當大規(guī)模的人口向城市移動后，傳統(tǒng)意義上的土地的重要性就降低了。但是在今天，回家能夠看一眼已經(jīng)非常不容易了?！秱ゴ蟮牟┺摹犯靖淖兞水a(chǎn)業(yè)資產(chǎn)的思維模式。禁止反言，就是說你知道合同是無效的，你明知道某個事件的存在還去做了，是不能作為一個抗辯的理由。孫是武漢人，在廣州的街頭，被聯(lián)防隊員抓進收留所，最后不明不白的死在收容所里。王利明老師曾寫過人格權(quán)法的書，他用了兩厚本的篇幅來寫，其實可以歸納為簡單的一句話：人人生而平等。甚至有一些非常繁瑣的類似于祭司般的活動來進行。不動產(chǎn)法盡管非常重要，但一輩子也遇不到幾次，而且它越來越多地進行著交易規(guī)則的變化。在長周期的繁榮后面必然有一個長周期的衰退，因為我們會等待科技再去尋找新的增長點。物的權(quán)利是絕對的，我的東西誰也不能要。當事人可以在財產(chǎn)上設定負擔約束財產(chǎn)所有人，同時也約束取得財產(chǎn)的后手。到合同法修訂的時候，已經(jīng)是可以轉(zhuǎn)讓的。那么我在銀行有存款，同時又欠了姚老師一筆錢，好了，不還了，我在銀行還有房貸，也沒有還清，姚老師申請了海淀法院去執(zhí)行，他要去凍結(jié)我在工商銀行的賬戶，工商銀行一看，我還有錢，這查松還有錢沒還呢，先于法院的命令就把我的錢給凍了，這也是銀行自己保護自己的權(quán)力，他的優(yōu)先權(quán)也得到美國法院的確認。財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容直接與某一份合同或多份合同聯(lián)系。我賭銅的期貨是我賭銅要上升的，值多少錢你不知道。我們在學高中或是大學政治課時，被反復灌輸說世界政治經(jīng)濟多極化是當今世界的主題，完全錯了，只有一級，就是美國。那么在這過程中大家也看到了法學的技術(shù)性越來越強，交易的參與者越來越多，法律的責任越重。別人向你需求一個東西或是爭辯一個東西的時候，你把它變成你的語言能力，能夠從文字上組織起來，表達出來，這樣你在法學院的四年本科、七年碩士基本完成了，也許有非常優(yōu)秀的，智商非常高的，能在一年完成，多數(shù)人可能需要七年來完成。經(jīng)濟學理論中產(chǎn)生了一個重要的分支，信息經(jīng)濟學?，F(xiàn)在出現(xiàn)了中國是國有信用去擔保，美國是把存款人的保險額度從10萬美元提高到25萬美元。所以證券交易里面的權(quán)利合約有規(guī)定，當你面臨糾紛的時候，無從查找解釋權(quán)在哪。他們很早就在做這樣的事，三井把它賺的錢全部用于培養(yǎng)新的生產(chǎn)力。從1000點漲到38000，再跌下來。這樣從立法角度上確立了一個不同于傳統(tǒng)民法的保護機制。每個人都有權(quán)利參與證券交易，但是只有那些信用卓著，品德高尚，誠實經(jīng)營的人才可以進入這個市場進行經(jīng)營，這樣一個前提就是準入。證券監(jiān)管部門的權(quán)力有多少？怎么行使權(quán)力，行使權(quán)力的相關(guān)責任、處罰條例，這就構(gòu)成了證券法的兩大立法基礎，三方面內(nèi)容。 概括的來講，這就是從社會經(jīng)濟的發(fā)展到民法的一個概括性的發(fā)展，民法理論在近現(xiàn)代的觀念發(fā)展這樣一個變化。有過重要影響的人包括剛才提到的高西慶，香港的鐵娘子史美倫，引入了證券從業(yè)人員的資格認證，這是她的一個重要貢獻，也包括留下一個罵名的王益，國家開發(fā)銀行原副行長。 周小川當證監(jiān)會主席的時候，請了一批國外留學回來的做中國證券市場的規(guī)劃，由于這伙人脫離中國證券市場太久，他們提的規(guī)劃要么是太過理想化，要么就是完全行不通，盡管給了他們不低的待遇，最后他們走掉，高西慶也走掉了。為什么是50人，不是40人、30人，現(xiàn)在已經(jīng)很難考究了。這是我們最初的公司企業(yè)律法。1992年8月10日深圳百萬人爭購抽簽表，幾乎深圳的每一個人都去抽簽了，一張抽簽表2元，百萬人每人2張，200萬乘以2是400萬，這歸誰？他沒發(fā)之前就拿給后門了，需不需要公平公開公正的程序？我沒有中簽，這錢退不退給我？這次事件引發(fā)了國務院牽頭，數(shù)個公司、數(shù)個機構(gòu)到深圳去調(diào)查，本來以為是一個排隊的先來先得、后來后得的公平制度，突然發(fā)現(xiàn)當這個制度面對100萬人的時候，你就不公平了，你會造成社會的混亂，因此這之后就廢除了抽簽制，變成了網(wǎng)上進行抽簽，或者采用存款，你每存一份錢，就是一萬元，你有一個號，就會搖出一個號，比如尾數(shù)是3的，尾數(shù)是5的，這樣保證了公平的機會，而不是先來先得。它的核心人物就是厲以寧的厲偉，他身邊有一批有思想的年輕知識分子，從中國各地到深圳希望從股票交易得到人生的自由財富，確實有一批人已經(jīng)得到一級財富：想收購延中的人可以通過惡意收購來聚集，因此沒有預先通知延中的情況下，買入了大量的股票，想進入董事會，延中的人說，你沒有通知我就買我股票，買這么多是違規(guī)的，股票交易是不成立的，進行了激烈的爭論。%國債保值貼補率，也許這個就是中金開安排的，萬國認為，通貨膨脹不應該補貼這么高，國債期貨價格暴漲154，100元的面值上漲到154，對萬國來說，要虧掉5個多億。96年出臺了《股份公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》，中國國內(nèi)市場非常低靡，香港對買中國股票很有興趣，以港幣來交易。98年《證券法》頒布，如果從第一家證券公司成立算，88年到98年的10年我們大概能夠有一個證券法，一個很粗淺的證券法。第一部分是稅，全國人大征收的稅，第二種是費，就是國務院和地方政府經(jīng)批準該收取的各種費，比如養(yǎng)路費，全國高速公路的通行費，行政事業(yè)收費等。證券法變成了對證監(jiān)會的行政行為的約束法，也越來越大。以證券公司的監(jiān)管為例，立法知識曾是這樣的，在十年前、五年前或是三年前，他的重心是化解風險。 1993年的寶延之爭，你會突然發(fā)現(xiàn)，我們學的公司法沒有講到實質(zhì)，公司法最核心的關(guān)鍵詞是控制權(quán)，所有的公司法最核心的內(nèi)容是圍繞控制權(quán)來解決的，股權(quán)不代表控制權(quán)，有多數(shù)股份不一定有控制權(quán)，有少數(shù)股份如果他能控制選擇公司的核心決策過程就有控制權(quán)，對股份的爭奪單純來說是為了收益，從最實質(zhì)來說是獲得控制權(quán)。 。 2000年凱立起訴證監(jiān)會。主張這樣的人認為應該給與市場更大的空間，市場能夠辨別。大家可以思考一下準入，哪樣的準入更合理。反過來說，中國企業(yè)的白白的6700萬美元就不見了。王院長說他參與《勞動法》立法的時候，有很多學者義憤填膺，以為或認為自己是勞動人民的代表，要求法律必須給勞動人民買保險。風險無處不在，那邊虧了，我先把錢墊上，再把錢賺回來。中國的問題，人口不斷老齡化，房價越來越高，還有更復雜的問題，低效率的政府投資，行政能力貪污腐化，地方政府累計負債，貧富懸殊帶來的治安惡化，群體性事件，政治改革嚴重落后。 20 / 20。盡管給與司法救濟是維護社會公平的基礎，但是這個基礎對于城市的擴增，它的效率是有限的；盡管它應該是社會的良知，如果一個人他的冤屈甚至不能得到法院的受理或是裁決的話，那么這種社會的不公平一定會以一種極端的方式表達出來，群體事件、自殺、惡性事件會更加的恐怖。當代證券絕大多數(shù)人就是這么做的，這是國際主義，沒有人會去打官司，更何況在中國法院，你還要遭受他的白眼，受辱。交到社保的時候，你有病的時候可以拿，你不生病的時候拿不到，很多民工說你別去交，你發(fā)一半給我好了，這就是這些農(nóng)民質(zhì)樸的思想。在中國的階段，是扶植企業(yè)的發(fā)展，還是補償這些企業(yè)的損失，是價值觀的問題。另外一個就是說，到底是輸家監(jiān)控市場，還是強者監(jiān)控市場？當一個在證券市場的權(quán)利受到侵犯的時候，他是不是可以通過法院去得到救濟，我們法院是不是可以塑造出對證券案件予以集體訴訟、民事訴訟予以救濟的一套規(guī)則、一套體制，中國司法機構(gòu)到底是個什么地位？他是我們分權(quán)與制衡中的一環(huán)，還是只是中國的龐大的行政體系的一個行政機關(guān)？他不是一個司法機關(guān)，是一個司法行政機關(guān)，組成了司法的這樣的問題。這么多貪官污吏，跑到國外，你都沒抓住，何況這些商人，更不好管。當時上市制度已經(jīng)把退回材料變成了不予受理，不予受理的規(guī)矩被列入之后，凱立的材料被退回，凱立認為行政程序不當，起訴證監(jiān)會。慶幸中國沒有國債期貨，到目前仍然可以推究說，公開市場交易的有效性到底是不是有效，也許有更好的制度，上交所也不破產(chǎn)，萬國也不破產(chǎn)，這筆錢由中金開賠出來，配給萬國；萬國由于違規(guī)，國家把它收繳，補給財政部，不久相互持平了嗎？也許這是更好的解決方案，但是在當時那種環(huán)境里面，來不及這樣細致的思考。有內(nèi)部治理，內(nèi)部治理就是在確定了控制權(quán)的情況下，各利益相關(guān)者，股東、董事，內(nèi)部管理人怎么來平衡，是怎么樣的授權(quán)與體系和什么樣的風險防范機制。對現(xiàn)在來講，沒有證券公司人會這么做，或者說極少人會這么做，因為講過這10年的發(fā)展，證券公司知道他該怎么做，他的董事會和股東會已經(jīng)不允許他這么做，他的授權(quán)體系不會給他這么大的權(quán)力。不僅僅是中國，當美國出現(xiàn)金融為的時候，他也無能為力，他們只能寄希望伯南克和保爾森，他們的個人智慧能夠幫美國人脫離苦海。那么往往這樣一些部門立法就把部門利益加在里面，阻礙了社會的一體化。98年信托與證券分離，這時候?qū)Ψ謽I(yè)接管需要出臺法，可是沒有。1996年8月渤海集團中報違反會計制度，需求是中報披露規(guī)定，以前披露你自己就行了，你把你的財務報表披露就行了，但是對于存貨，你到底采用先進先出還是后進后出，先進后出還是什么方法，房屋的折舊是采用直線折舊、快速折舊，周期是多少，你是不是可以人為的改變財政政策，你的現(xiàn)金流量是不是要披露？由于這樣報假的世界，證監(jiān)會出臺了各類信息披露規(guī)則，大到會計制度，小到企業(yè)高管的工資和工資的變化，各類信息披露，這是一整套制度變化的過程。最后的結(jié)果是上交所宣布最后的8分鐘交易無效，因為財政部是賠不起這個錢的，中金開也賠不起這個錢，中金開付幾個億，剩下的錢要由上交所來付。寶安收購延中以后，由于強龍不壓地頭蛇，他不可能控制別人的董事會，在市場里面把股票收購成功，拋售賺了錢，所以收購沒有成功。再比方說，能不能有人拿著抽簽表去復印一張，因為這種表很簡單，它不會有防偽標志，如何在發(fā)行過程中把它完善，如何辨真?zhèn)危呀?jīng)通過這樣的事件積累經(jīng)驗。1992年，證監(jiān)會及證券委成立，對于證監(jiān)會是什么機構(gòu)，它的職能是什么，沒有，只是說它是管證券市場的，先成立起來再說，太亂了。1986年，上海成立第一個證券交易柜臺（工行上海信托），對當時民間發(fā)行的一些股票進行轉(zhuǎn)讓，交易掛個牌子，這都迫切需要對股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)則進行立法，但當時沒有。工業(yè)改革一個主要方向是解決融資渠道，過去的融資只能是國家撥款，后來發(fā)展到通過銀行的借款，最后是直接融資和間接融資并舉。比如說，股份公司去發(fā)行股票讓大家來買，股票還得有一個發(fā)行渠道，大家可以買賣，最初的設想就是這個樣子。它的目的就是促進資金的大規(guī)模流動，提高流動性；他的保護機制、立法原則就是對傳統(tǒng)的買者當心原則的顛覆，另外就是為了防止有人進行欺詐，對發(fā)行股票的人，對從事股票經(jīng)營的人，商法對商人，進行一個行業(yè)的準入。傳統(tǒng)的融資是借貸融資，有錢人把錢交給銀行，銀行把錢借貸給需要用錢的人。 這個基本法使證券法變成了一個類似于行政法的規(guī)定，行業(yè)準入制度和一個類似于特別交易制度的信息披露制度構(gòu)成了證券法的兩大基礎。 證券法的