【正文】 。這樣的話就有兩說，一方面他沒有給窮人致富的權(quán)利，另一方面也避免了沒有風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的人從事風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)。在《古代法》寫作的時(shí)候發(fā)生了一個(gè)巨大的變化，由于工業(yè)革命，人口發(fā)生了大規(guī)模的流動(dòng)。我們?cè)趯W(xué)《資本論》的時(shí)候，就講到過，其實(shí)這個(gè)社會(huì)是無法跨越所謂城市化的過程。中國人上溯到頂多爺爺輩，就都是農(nóng)民，到現(xiàn)在每年新增城市人口1200萬，這就是我們的現(xiàn)狀。中國每年必須提供1200萬個(gè)就業(yè)機(jī)會(huì)來滿足最低的城市化的需求，我們目前是不到50%的城市化率，農(nóng)民的人均收入大概是4000元左右，其中90%的收入來源于在城市的打工。我們的民工潮，我們的春節(jié)回家高峰期，之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，就是劉易斯所說的二元社會(huì)的結(jié)果，農(nóng)業(yè)社會(huì)和工業(yè)社會(huì)二元社會(huì)。中國社會(huì)的結(jié)構(gòu)調(diào)整沒有完成，在未來的20年，我們還要繼續(xù)忍受這樣的痛苦。大量的農(nóng)村人移居到城市，就近先移到縣，再到市，再到省會(huì)城市，最有本事、最有闖勁的人移居到上海、北京、深圳。北京申奧成功以后增加了200萬人。當(dāng)大規(guī)模的人口向城市移動(dòng)后，傳統(tǒng)意義上的土地的重要性就降低了。日本有個(gè)導(dǎo)演叫小京二郎，他拍了一些很著名的片子，例如《秋刀魚的故事》、《東京物語》等。講60年代日本鄉(xiāng)下的人口移居到城市的故事，父母親去世了，叫孩子們回來，回來后看見父親咽了氣，安葬了，就走了。其實(shí)大家想一想，就是這個(gè)樣，大家都在城市中打拼，任何有一點(diǎn)疏忽，就會(huì)使你在殘酷的競爭中失去工作機(jī)會(huì)。傳統(tǒng)的親情，在中國古代，父親去世后孩子要守孝3年，叫做丁憂。張居正當(dāng)著宰相，想回家，但又怕朝政生變，皇上也希望有人輔佐，不讓他走。該回去守孝不回去，叫做奪情，奪取他的親情。結(jié)果張被全國文人唾罵。但是在今天，回家能夠看一眼已經(jīng)非常不容易了。不僅在日本，在中國也是這樣，大家有此感受。社會(huì)分工導(dǎo)致的大規(guī)模的商品化的流通，商人階級(jí)的出現(xiàn)以及金融資本的出現(xiàn)，這也是工業(yè)化的一個(gè)結(jié)果。證監(jiān)會(huì)基金部現(xiàn)在研究會(huì)的齊斌是清華大學(xué)的畢業(yè)生，翻譯了一本書《偉大的博弈》，這本書把金融資本在美國的出現(xiàn)，淋漓盡致地講了出來。美國紐約原來不叫做New York，叫做新阿姆斯特丹，是荷蘭人的天下，荷蘭人移居這兒后筑了一道墻把它圍起來，墻后來被拆除了，這條街就叫做墻街，wall street，音譯過來就是華爾街。這些荷蘭人早在17世紀(jì)的時(shí)候就非常會(huì)投機(jī)，郁金香投機(jī)就是他們叫出來的。這伙人到了美國之后閑不住，又開始投機(jī)股票，全球的資本家是一家人，他們的血液里面流的東西是一體化的。另外有一本書，宋鴻斌的《貨幣戰(zhàn)爭》，當(dāng)然我很不贊成，他講的是一個(gè)陰謀論，英國的羅斯柴爾德家族利用戰(zhàn)爭一種發(fā)財(cái)?shù)姆绞?，大家可以看一看。《偉大的博弈》根本改變了產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)的思維模式。馬克思的社會(huì)勞動(dòng)、社會(huì)平均勞動(dòng)時(shí)間對(duì)他們來說已經(jīng)不存在，當(dāng)前的金融危機(jī)就是《偉大的博弈》的極致，超過實(shí)體經(jīng)濟(jì)幾十倍的金額只是在賭博，賭博一個(gè)價(jià)差，賭博一個(gè)波動(dòng)，沒有實(shí)際性質(zhì)支撐，產(chǎn)生了這么一個(gè)以賺取差價(jià)為目的的行業(yè)。 債法的領(lǐng)域，伯爾曼寫了一本《法律的革命》，這些書都是大家的必讀書目，讀起來可能枯燥無味，但三年五年甚至十年以后，可能大家對(duì)法律、對(duì)生活有所領(lǐng)域的時(shí)候，會(huì)突然發(fā)現(xiàn)“哦，原來就事五十年前已經(jīng)有個(gè)哥們講過，而且把它非常完整的闡述過”。在伯爾曼《法律的革命》里面，他就講到了債法領(lǐng)域的變化，他認(rèn)為從11到18世紀(jì)，契約和產(chǎn)權(quán)觀念的變化貫穿始終。有身份的人與人之間基于口頭承諾的、基于儀式的物權(quán)交換，如牛的交換必須在某一特定的場所、特定的儀式，到了18世紀(jì)已經(jīng)產(chǎn)生信譽(yù)和產(chǎn)業(yè)，不管是你的東西還是我的東西。這個(gè)時(shí)候訂立可強(qiáng)制執(zhí)行契約的自由，就是英國人所謂的承諾。它的前提條件是這樣的一個(gè)契約、這樣的一個(gè)承諾變成可執(zhí)行，你說出來的話不能去反悔。在現(xiàn)在中國的法律界，最高法院的多個(gè)司法解釋還在糾纏于合同無效，比如說我明知道房子不能租過來作為賭博，我租給姚老師開了一個(gè)麻將館，最后我反悔了，就以合同無效去對(duì)抗對(duì)方，其實(shí)這個(gè)在西方國家早就不存在了。禁止反言，就是說你知道合同是無效的，你明知道某個(gè)事件的存在還去做了，是不能作為一個(gè)抗辯的理由。你的承諾必須遵守，這時(shí)候產(chǎn)權(quán)已經(jīng)走向絕對(duì)化，脫離了其他因素，成為人與人的關(guān)系，人的身份變得越來越不重要。與此相適應(yīng)的可以看一看哈耶克的著作，他講到財(cái)產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)，沒有財(cái)產(chǎn)就沒有自由。合同法的變更，財(cái)產(chǎn)的流通，就要求你有人格的自由，人格的自由必須要求你來遵守。在18世紀(jì)，26歲的貝卡尼亞，一個(gè)意大利的學(xué)會(huì)計(jì)的小伙子，寫了一本《論犯罪與刑法》，薄薄的60頁的一本書，成為近現(xiàn)代史上最震撼人心的法律著作。他要求的是一個(gè)較為公平、客觀、尊重被告權(quán)利的檢控及審判制度。當(dāng)時(shí)對(duì)他的評(píng)價(jià)是野蠻社會(huì)的明燈，照亮了我們的良知。前幾年有一個(gè)非常有名的孫志剛案。孫是武漢人，在廣州的街頭，被聯(lián)防隊(duì)員抓進(jìn)收留所，最后不明不白的死在收容所里。據(jù)查，是被一個(gè)四川的同獄人打死的。打死他的只不過是一個(gè)關(guān)在收容所里的弱者，他之所以打?qū)O志剛，是因?yàn)閷O志剛對(duì)牢頭出言不遜。孫志剛是個(gè)大學(xué)生，他有自己的人格尊嚴(yán)，如果他只是個(gè)四川民工、安徽民工，他就會(huì)卑躬屈膝的點(diǎn)頭求饒，他會(huì)為牢頭端屎端尿，但他訴求他的人格權(quán)利時(shí)，牢頭非常生氣，就指使同收留室的要給他一點(diǎn)顏色看看；當(dāng)這些人得到這些可憐的機(jī)會(huì)時(shí)，他們?nèi)诵宰畛舐囊幻婢惋@現(xiàn)出來了，下了狠手，把孫志剛打死了。北京一些有良知的專家、教授給全國人大寫了一封信，南方周末和南方都市報(bào)做了連篇累牘的報(bào)道，最后國務(wù)院把收容制度給廢除掉了。有時(shí)候你就會(huì)感覺社會(huì)的進(jìn)步就是這么來的，會(huì)有一些先知先覺，會(huì)有一些忍不住站出來的人，他們的良知、他們的思想，照亮了社會(huì)前進(jìn)的方向。在這個(gè)時(shí)候，在民法領(lǐng)域帶來了一些變化。 1．不平等人格法的完善。王利明老師曾寫過人格權(quán)法的書，他用了兩厚本的篇幅來寫，其實(shí)可以歸納為簡單的一句話：人人生而平等。不因?yàn)槟硞€(gè)人是部長、是校長或是任何其他的頭銜，不因?yàn)樗某錾?，不因?yàn)樗牡赜?、性別而有任何的不同。美國聯(lián)邦黨人文集中體現(xiàn)出自人類文明有史以來，最活躍最成熟的思考，以后的文章很多不過是對(duì)他們那幾個(gè)人的發(fā)揮而已。從簽約等最基礎(chǔ)民事權(quán)利開始出，到政治權(quán)利、投票、言論自由、結(jié)社自由等等，這是一個(gè)最主要的變化。 2．動(dòng)產(chǎn)交易法取代不動(dòng)產(chǎn)交易法。在我們學(xué)《羅馬法》的時(shí)候，可以看到有要式物與非要式物。有些事物必須具備一定的形式，比如中國的農(nóng)村，在古代你要買賣牛，你必須有一個(gè)像保長那樣的人作證才能夠買賣牛。買賣房子不僅要有房契交換，而且還有異常復(fù)雜的、類似到縣衙門辦理的手續(xù)。甚至有一些非常繁瑣的類似于祭司般的活動(dòng)來進(jìn)行?！读_馬法》有了有要式物和非要式物?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹犯鶕?jù)物的重要性區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)主要是土地和房屋，被認(rèn)為是最重要的財(cái)產(chǎn)，而這個(gè)區(qū)分的前提條件是農(nóng)業(yè)社會(huì)，它們確實(shí)是最重要的財(cái)產(chǎn)?！兜聡穹ǖ洹泛汀斗▏穹ǖ洹返牧⒎ɑA(chǔ)是農(nóng)業(yè)社會(huì)的羅馬法，在工業(yè)社會(huì)里的變化是要式物和非要式物開始混同。我們現(xiàn)在的房屋只有價(jià)值的區(qū)別，除了個(gè)別的價(jià)值非常非常高的房屋、船舶、飛機(jī)，只有非常少的物需要特別的登記手續(xù)，其他都是以交付作為交易完成的條件 3．交易規(guī)則的混同。以前在有要式物和非要式物上，交易規(guī)則非常的不一樣。到了1931年，亞倫為《古代法》寫導(dǎo)言的時(shí)候，“第八章中有關(guān)英國動(dòng)產(chǎn)法威脅著要吞并和毀滅不動(dòng)產(chǎn)法”的預(yù)言，已經(jīng)大部分實(shí)現(xiàn)了。到今天為止，社會(huì)給不動(dòng)產(chǎn)的交易留下了極少的空間。不動(dòng)產(chǎn)法盡管非常重要，但一輩子也遇不到幾次，而且它越來越多地進(jìn)行著交易規(guī)則的變化。 20世紀(jì)中更加重要的變化，一個(gè)是交通運(yùn)輸工具的進(jìn)步。我們以前需要數(shù)年、數(shù)月才能到達(dá)的地方，現(xiàn)在由于飛機(jī)等先進(jìn)工具的使用，跨海、跨洋都沒有問題。兩次世界大戰(zhàn)、數(shù)次經(jīng)濟(jì)危機(jī)都是對(duì)本世紀(jì)最大的沖擊。1929年的美國大蕭條，1945年以后的“馬歇爾計(jì)劃”，1999年的互聯(lián)網(wǎng)泡沫破滅，日本89年“消逝的十年”，這些經(jīng)濟(jì)沖擊成為上世紀(jì)最重要沖擊，這些是以前社會(huì)從來沒有看到過的，而這個(gè)前提是財(cái)富的突然、暴額積累。馬克思感慨說：資產(chǎn)階級(jí)在不到一百年的階級(jí)統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過去一切時(shí)代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大。，我們1978年剛改革開放時(shí)外匯儲(chǔ)備是2億。信息技術(shù)的發(fā)展，電腦技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)這些科技革命的發(fā)展必然會(huì)帶來經(jīng)濟(jì)的一個(gè)長周期的繁榮。在長周期的繁榮后面必然有一個(gè)長周期的衰退，因?yàn)槲覀儠?huì)等待科技再去尋找新的增長點(diǎn)。20世紀(jì)初的豐田公司的汽車帶給我們有一次繁榮，日本的崛起帶給我們一次繁榮，電腦、互聯(lián)網(wǎng)再給我們一次繁榮，然后我們是長時(shí)間的等待，等待新的科技革命的出現(xiàn)?？杀氖牵?0世紀(jì)人們主要的工業(yè)化和人們生活的創(chuàng)造，沒有一項(xiàng)是中國創(chuàng)造出來的，從眼鏡到汽車、飛機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、電、房屋構(gòu)建，你們能想到的所有人類現(xiàn)代發(fā)明幾乎沒有一件是中國人發(fā)明的，或者說就是沒有。 20世紀(jì)的民法領(lǐng)域的進(jìn)一步變化是債權(quán)物權(quán)化。羅馬法的《法學(xué)階梯》區(qū)分對(duì)人之訴和對(duì)物之訴，確定了合同相對(duì)性原則和物權(quán)絕對(duì)性原則。王院長專門有著作來闡述物權(quán)法和合同法。合同法的約束是對(duì)人的。你欠我錢，我只能管你要，別人我不認(rèn)。物的權(quán)利是絕對(duì)的，我的東西誰也不能要。要是在美國人那兒，誰要是進(jìn)我的房子，我能開槍打死他。美國至今還能容忍個(gè)人擁有槍支的規(guī)定，認(rèn)為人有捍衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)自由，我不知道進(jìn)入房子的是強(qiáng)盜還是小偷，這根源于美國以前西部強(qiáng)盜現(xiàn)象。眾多合同法和物權(quán)法的差異正在慢慢地消失，有幾個(gè)方面的體現(xiàn)： 第一，物權(quán)的優(yōu)先效力受到了限制。法律區(qū)分不同的情況對(duì)待物權(quán)和債權(quán)的效力。例如，買賣不得擊破租賃的規(guī)則。我和房東簽了租約，房東把房子賣了，新房東要趕我走，我說不行，我跟前房東簽了租約?，F(xiàn)在有房東帶租約賣房子了。當(dāng)事人可以在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)約束財(cái)產(chǎn)所有人，同時(shí)也約束取得財(cái)產(chǎn)的后手。你的債權(quán)能夠去約束更有限的所有權(quán)，這個(gè)在以前是很難想象的，只是大家突然覺得社會(huì)生活復(fù)雜了，我有這樣的需要。事實(shí)上這又回到了對(duì)個(gè)人權(quán)利和約定的尊重，不再用法律去人為地限定權(quán)利，而尊重當(dāng)事人的約定。美國民法里規(guī)定，當(dāng)事人的任何關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定都是有效的。如果你要對(duì)抗第三人，只要書面約定并登記或通知就可以了，非常簡便，體現(xiàn)出司法技術(shù)的高超和人類的敏捷。 第二，限制合同關(guān)系轉(zhuǎn)讓的規(guī)則放寬了。美國證券法專家弗蘭克指出，這個(gè)社會(huì)正在不斷地將合同權(quán)利物權(quán)化并為他們創(chuàng)造市場。大陸法系已經(jīng)普遍承認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓無需債務(wù)人的同意（大家翻閱中國從經(jīng)濟(jì)合同法到合同法的修訂，可以看到這一過程的縮寫版）；八十年代初的經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定合同是不可以轉(zhuǎn)讓的，債權(quán)關(guān)系不可以轉(zhuǎn)讓，非常嚴(yán)格。到合同法修訂的時(shí)候，已經(jīng)是可以轉(zhuǎn)讓的。甚至1999年為了支持四大銀行剝離他們的不良資產(chǎn)，銀行借錢給一個(gè)快破產(chǎn)的工廠，或者我是一個(gè)債務(wù)人，銀行借錢給我，我賴了，銀行如果把它的債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人，來清理我的債權(quán)，以前這是不行的，還要通知我，我早就不見了，跑掉了，躲起來了。為了這么一個(gè)債權(quán)關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，專門出臺(tái)了特別法，只要把我的名字在報(bào)上登一登，甚至不用出現(xiàn)我的名字，把某某銀行把他的債權(quán)，只要把我的資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給某某某，就完成了權(quán)利的轉(zhuǎn)移，我無權(quán)對(duì)抗。英美法系認(rèn)為，除非有相反的特別說明，債權(quán)證書下的權(quán)利可自由轉(zhuǎn)讓。 第三，物權(quán)法定的原則被弱化。例如，在美國統(tǒng)一商法典中，拋棄了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)的列舉方法；我們現(xiàn)在的物權(quán)法、擔(dān)保法采用的還是列舉法，抵押、質(zhì)押、擔(dān)保、留置等等。美國人已經(jīng)不這么寫了，他們覺得這些都沒有意義。他們還是允許創(chuàng)造：我不用去登記，我跟姚老師約定，這個(gè)事兒，我要先收錢，他給的是銀行賬戶的抵押權(quán)，我在銀行里有一個(gè)房地產(chǎn)的借款帳，我還有一個(gè)生意往來的賬戶，房子跌價(jià)了，我想要斷貸了，跑了，他就把我兩個(gè)賬戶合并，賬戶留置也是賬戶合并權(quán)，法院判決有效。那么我在銀行有存款，同時(shí)又欠了姚老師一筆錢，好了，不還了，我在銀行還有房貸，也沒有還清，姚老師申請(qǐng)了海淀法院去執(zhí)行，他要去凍結(jié)我在工商銀行的賬戶，工商銀行一看，我還有錢，這查松還有錢沒還呢，先于法院的命令就把我的錢給凍了，這也是銀行自己保護(hù)自己的權(quán)力，他的優(yōu)先權(quán)也得到美國法院的確認(rèn)。 第四，標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，尤其是大規(guī)模交易中標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)。合同自由原則的內(nèi)涵變化了，對(duì)內(nèi)容的協(xié)商沒有了，要么全部接受，要么不接受。國慶以后，由于全球商品市場大跌，10月7號(hào)中國16種期貨全線跌停，這是中國歷史上從來沒有出現(xiàn)過的，銅跌停，大豆跌停，玉米跌停，小麥跌停，16種商品全部跌停，跌停第三天，多方不會(huì)守了，多的虧損不會(huì)承擔(dān)了。上海期貨交易所宣布，空投賺錢最多的人，將把錢拿出來，和多投對(duì)準(zhǔn)，這種你有協(xié)商的余地嗎？明明空了，我還能多占兩個(gè)跌停板，多賺兩倍，沒有這個(gè)權(quán)利，你被兌除掉了。這種標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，是不是合理可以商討：在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)一種大的金融危機(jī)或是社會(huì)危機(jī)時(shí)，個(gè)人的權(quán)利在標(biāo)準(zhǔn)合同里可能會(huì)被限制，這和我們剛開始說的個(gè)人合同自由有沖突。 第五，財(cái)產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)化，并且出現(xiàn)大量非標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利，即不是標(biāo)準(zhǔn)的債權(quán)，也不是標(biāo)準(zhǔn)的物權(quán)。大多數(shù)財(cái)產(chǎn)都是無形的，如股票、債券、保險(xiǎn)單、商標(biāo)、專利、版權(quán)、特許權(quán)、商譽(yù)和營業(yè)資產(chǎn)都是非物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容直接與某一份合同或多份合同聯(lián)系。關(guān)于這一點(diǎn)，梅夏英博士在2004年10月中國政法大的一堂名為《當(dāng)代財(cái)產(chǎn)的發(fā)展及財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的重塑》中有精彩的論述，在民商法網(wǎng)上可以看到。我們以前講到的你的財(cái)產(chǎn)是什么，以前地主說：我的財(cái)產(chǎn)就是地下那塊金?，F(xiàn)在是一個(gè)數(shù)字，你在銀行的數(shù)字，再變化就是你在股票交易所的大盤。在這個(gè)基礎(chǔ)上，20世紀(jì)的民法發(fā)生了一個(gè)重要的變化，即權(quán)利證券化。 中世紀(jì)時(shí)期地中海地區(qū)貿(mào)易