【正文】 是目前全球下跌第一位，這條藍(lán)色的線是俄羅斯的走勢(shì)線。因?yàn)槲覀兪且粋€(gè)新興國(guó)家，群眾的心態(tài)和其他新興國(guó)家沒(méi)有兩樣，人均GDP在1000美元以下的時(shí)候，社會(huì)治安很好，因?yàn)榇蠹叶己芨F；人均GDP在5000美元以上的時(shí)候，社會(huì)治安也很好，因?yàn)榇蠹叶己芨?；就是?000～5000的時(shí)候，社會(huì)最為動(dòng)亂，刑事犯罪、腐敗都是最多的時(shí)候，無(wú)論你采取再多的措施，也無(wú)法擺脫這個(gè)階段，這就是一個(gè)過(guò)程。我們待會(huì)兒會(huì)在知識(shí)的傳承里講到這一塊，在留學(xué)英美并帶來(lái)了證券市場(chǎng)法律制度的同時(shí)，它們大部分的制度和概念是和中國(guó)的傳統(tǒng)的大陸法相違背的。事實(shí)上美國(guó)投行也是一個(gè)發(fā)展過(guò)程，07年以前投行非常小，整個(gè)投資銀行加起來(lái)40億美元，非常少；到去年頂峰的時(shí)候，他的資本金就達(dá)到2000億美金，是原來(lái)的50倍，其中最頂級(jí)的長(zhǎng)了600多倍的資本金，他的收入從美國(guó)七十年代的平均收入的3萬(wàn)多美金，到07年高盛公司普通員工的年終獎(jiǎng)金13萬(wàn)美金。這樣的社會(huì)生活也給畢業(yè)生的就業(yè)心態(tài)也造成了重大的影響，趨之若鶩的進(jìn)入這樣一個(gè)新興行業(yè)。我們看到這些偉大的人物時(shí)，不要只把他想成普通的學(xué)者，他一定有極端豐富的生活閱歷，這些閱歷使他能夠洞察社會(huì)現(xiàn)象，所以很多事情是你在象牙塔里、在學(xué)校里看不到?！彼f(shuō)“來(lái)自羅馬法律的動(dòng)產(chǎn)法代替了和廢棄了封建的土地法——在英國(guó)這種變化雖然已有進(jìn)展，但并沒(méi)有接近完成。民主的發(fā)展源于法國(guó)大革命，盛于美國(guó)的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)，以美國(guó)聯(lián)邦黨人的認(rèn)識(shí)達(dá)到高峰，最后是在上世紀(jì)二次世界大戰(zhàn)后對(duì)人權(quán)的發(fā)展達(dá)到了比較完善的地步。在18世紀(jì)的時(shí)候，保險(xiǎn)、海商、公司法剛剛萌芽，即使是公司法，也是和身份相關(guān)的。一方面是因?yàn)樗麄兊纳矸菹笳?，另外一方面是因?yàn)檫@家公司是從事海上貿(mào)易的，任何一艘船的沉浮都有可能使他的資產(chǎn)全部消耗掉。我們?cè)趯W(xué)《資本論》的時(shí)候，就講到過(guò)，其實(shí)這個(gè)社會(huì)是無(wú)法跨越所謂城市化的過(guò)程。中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)調(diào)整沒(méi)有完成，在未來(lái)的20年，我們還要繼續(xù)忍受這樣的痛苦。日本有個(gè)導(dǎo)演叫小京二郎，他拍了一些很著名的片子，例如《秋刀魚(yú)的故事》、《東京物語(yǔ)》等。張居正當(dāng)著宰相，想回家，但又怕朝政生變，皇上也希望有人輔佐，不讓他走。不僅在日本，在中國(guó)也是這樣，大家有此感受。這些荷蘭人早在17世紀(jì)的時(shí)候就非常會(huì)投機(jī)，郁金香投機(jī)就是他們叫出來(lái)的。馬克思的社會(huì)勞動(dòng)、社會(huì)平均勞動(dòng)時(shí)間對(duì)他們來(lái)說(shuō)已經(jīng)不存在，當(dāng)前的金融危機(jī)就是《偉大的博弈》的極致，超過(guò)實(shí)體經(jīng)濟(jì)幾十倍的金額只是在賭博，賭博一個(gè)價(jià)差，賭博一個(gè)波動(dòng)，沒(méi)有實(shí)際性質(zhì)支撐，產(chǎn)生了這么一個(gè)以賺取差價(jià)為目的的行業(yè)。這個(gè)時(shí)候訂立可強(qiáng)制執(zhí)行契約的自由，就是英國(guó)人所謂的承諾。你的承諾必須遵守，這時(shí)候產(chǎn)權(quán)已經(jīng)走向絕對(duì)化，脫離了其他因素，成為人與人的關(guān)系，人的身份變得越來(lái)越不重要。他要求的是一個(gè)較為公平、客觀、尊重被告權(quán)利的檢控及審判制度。據(jù)查，是被一個(gè)四川的同獄人打死的。有時(shí)候你就會(huì)感覺(jué)社會(huì)的進(jìn)步就是這么來(lái)的，會(huì)有一些先知先覺(jué)，會(huì)有一些忍不住站出來(lái)的人，他們的良知、他們的思想，照亮了社會(huì)前進(jìn)的方向。不因?yàn)槟硞€(gè)人是部長(zhǎng)、是校長(zhǎng)或是任何其他的頭銜，不因?yàn)樗某錾?，不因?yàn)樗牡赜颉⑿詣e而有任何的不同。在我們學(xué)《羅馬法》的時(shí)候，可以看到有要式物與非要式物?！读_馬法》有了有要式物和非要式物。以前在有要式物和非要式物上，交易規(guī)則非常的不一樣。 20世紀(jì)中更加重要的變化，一個(gè)是交通運(yùn)輸工具的進(jìn)步。馬克思感慨說(shuō)：資產(chǎn)階級(jí)在不到一百年的階級(jí)統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過(guò)去一切時(shí)代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大。20世紀(jì)初的豐田公司的汽車帶給我們有一次繁榮，日本的崛起帶給我們一次繁榮，電腦、互聯(lián)網(wǎng)再給我們一次繁榮，然后我們是長(zhǎng)時(shí)間的等待，等待新的科技革命的出現(xiàn)。王院長(zhǎng)專門(mén)有著作來(lái)闡述物權(quán)法和合同法。要是在美國(guó)人那兒，誰(shuí)要是進(jìn)我的房子，我能開(kāi)槍打死他。例如，買(mǎi)賣不得擊破租賃的規(guī)則。你的債權(quán)能夠去約束更有限的所有權(quán)，這個(gè)在以前是很難想象的，只是大家突然覺(jué)得社會(huì)生活復(fù)雜了，我有這樣的需要。 第二，限制合同關(guān)系轉(zhuǎn)讓的規(guī)則放寬了。甚至1999年為了支持四大銀行剝離他們的不良資產(chǎn)，銀行借錢(qián)給一個(gè)快破產(chǎn)的工廠，或者我是一個(gè)債務(wù)人，銀行借錢(qián)給我，我賴了，銀行如果把它的債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人，來(lái)清理我的債權(quán)，以前這是不行的，還要通知我，我早就不見(jiàn)了，跑掉了，躲起來(lái)了。例如，在美國(guó)統(tǒng)一商法典中，拋棄了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)的列舉方法；我們現(xiàn)在的物權(quán)法、擔(dān)保法采用的還是列舉法，抵押、質(zhì)押、擔(dān)保、留置等等。 第四，標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，尤其是大規(guī)模交易中標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)。這種標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，是不是合理可以商討：在全國(guó)范圍內(nèi)出現(xiàn)一種大的金融危機(jī)或是社會(huì)危機(jī)時(shí)，個(gè)人的權(quán)利在標(biāo)準(zhǔn)合同里可能會(huì)被限制，這和我們剛開(kāi)始說(shuō)的個(gè)人合同自由有沖突。關(guān)于這一點(diǎn)，梅夏英博士在2004年10月中國(guó)政法大的一堂名為《當(dāng)代財(cái)產(chǎn)的發(fā)展及財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的重塑》中有精彩的論述，在民商法網(wǎng)上可以看到。 中世紀(jì)時(shí)期地中海地區(qū)貿(mào)易的發(fā)展，各種涉及信用手段的商業(yè)契約急劇增加。如果明天銅漲了，我賭它上漲的就是我收取對(duì)方一定的差額的這樣的權(quán)利；我輸了我就要支付給對(duì)方，這樣的合約你說(shuō)他是什么東西？名義上我是買(mǎi)了一手銅，一手5噸，實(shí)際上我是買(mǎi)它的差價(jià)。不僅僅是房屋體現(xiàn)為占有和房契，而且所有的動(dòng)產(chǎn)權(quán)利都會(huì)寫(xiě)在一張紙上，最后會(huì)固定在經(jīng)驗(yàn)證的交易系統(tǒng)的一邊符號(hào)上。當(dāng)美國(guó)以長(zhǎng)期的雙赤字，貿(mào)易赤字、財(cái)政赤字出現(xiàn)的時(shí)候，它實(shí)際上是向全世界發(fā)行了貨幣。那么初步的結(jié)論就是整個(gè)民法的發(fā)展史就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的一個(gè)反應(yīng)，不斷簡(jiǎn)化的流通程序，不斷降低的交易成本，促進(jìn)交易并且保障交易安全是民法的一個(gè)立法原則。社會(huì)環(huán)境的變化帶來(lái)了民商法學(xué)的變化。在技術(shù)層面上首先就是說(shuō)，你要要求什么，你的請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是什么，是基于對(duì)方的一個(gè)承諾——合同之戰(zhàn)，還是基于你的以下法定權(quán)利：身體、身體健康、生命、尊嚴(yán)、隱私、財(cái)產(chǎn)或是別的什么東西，或是不當(dāng)?shù)美蚴菬o(wú)因管理，這是我們思考的出發(fā)點(diǎn)。 證券權(quán)利保護(hù)體系的難題在于，合同法的基礎(chǔ)是一對(duì)一締結(jié)的合同，買(mǎi)者當(dāng)心是最主要的締約原則。對(duì)于實(shí)物的商品買(mǎi)賣，我們還能看到它的形狀，用目力所及去感知商品的或是買(mǎi)賣標(biāo)的的一個(gè)具體情況。由于不對(duì)稱信息就使得交易無(wú)法進(jìn)行，就像現(xiàn)在正在發(fā)生的金融危機(jī)一樣。突然發(fā)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)交易對(duì)手的情況不可控，不知道他有什么樣的資產(chǎn)，本來(lái)這事情是一個(gè)電話、一個(gè)密碼的問(wèn)題，現(xiàn)在完全停滯了。在證券交易里，絕大多數(shù)情況下你沒(méi)有國(guó)家信用來(lái)保證的時(shí)候，大規(guī)模的交易無(wú)法進(jìn)行，怎么辦？買(mǎi)者當(dāng)心顯然不夠折衷，古老的商品買(mǎi)賣原則顯然不夠了。證券權(quán)利的保護(hù)面臨這樣的難題，這是第一個(gè)難題。這種大規(guī)模的證券交易帶來(lái)的股市泡沫在全球歷史上帶來(lái)過(guò)慘痛教訓(xùn)，1629荷蘭郁金香泡沫，一株郁金香成本可以忽略不計(jì)，泡沫結(jié)束的時(shí)候又跌回到1元。1929年美國(guó)、1989年日本、臺(tái)灣、1999年美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)，這都是數(shù)次泡沫。三井在收購(gòu)布匹的時(shí)候，有一次突然發(fā)現(xiàn)有一人的布匹特別好，就問(wèn)這個(gè)人，你是用誰(shuí)的織布機(jī)織的。我們不要詛咒日本人，他們挺厲害的，日本經(jīng)過(guò)30年的快速增長(zhǎng)，到1989年，他們的股票指數(shù)達(dá)到了38000點(diǎn)。17世紀(jì)哲學(xué)家斯賓諾莎，曾經(jīng)在《倫理學(xué)》中發(fā)出過(guò)這樣的告誡：“對(duì)人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解。由于有這樣的恐懼和貪婪，造成了行為失當(dāng)，造成一部分人利用了別人的恐懼和貪婪，不正當(dāng)獲取了利潤(rùn)，或者是不當(dāng)?shù)美?，或是在交易?guī)則以外違背了誠(chéng)信，這部分人可能生來(lái)就有這樣的血液，也可能是后天得來(lái)的。來(lái)自于剛才提到的兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是大規(guī)模的民眾參與交易，他的商品提供者必須說(shuō)清楚它的商品的屬性，換句話說(shuō)，你必須向公眾披露你的財(cái)務(wù)信息和一切影響這個(gè)商品的價(jià)格的重要信息。買(mǎi)者當(dāng)心原則不適用了，從而成為賣者當(dāng)心，你要說(shuō)清楚你的東西到底是什么樣子，至于它的價(jià)格的如何由市場(chǎng)去判斷，由買(mǎi)者來(lái)確定，但是你得說(shuō)清楚它是什么。雖然我們不能排除這樣相對(duì)的人，在他進(jìn)入證券行業(yè)以后變成了惡棍、混蛋。這構(gòu)成證券法的一個(gè)重要內(nèi)容。 其實(shí)證券市場(chǎng)很大程度上解決了融資的問(wèn)題。上市公司直接向公眾發(fā)行股票，不再通過(guò)銀行。傳統(tǒng)合同法在證券交易過(guò)程中無(wú)法保護(hù)當(dāng)事人雙方的權(quán)利，無(wú)法達(dá)到促進(jìn)交易便捷的目的，因此單獨(dú)出來(lái)了證券法。我們來(lái)看看它的主要機(jī)構(gòu)和主要負(fù)責(zé)人。高西慶等幾個(gè)學(xué)子向高層建言成立證監(jiān)會(huì)，主要解決兩個(gè)問(wèn)題：證券的發(fā)行和證券的交易。有一個(gè)叫洪磊的，這個(gè)洪磊在2002年寫(xiě)了一篇文章《基金黑幕》，揭露了當(dāng)時(shí)基金普遍存在老鼠倉(cāng)、內(nèi)幕交易的情況，一舉成名，基金業(yè)的人對(duì)他很恨，認(rèn)為他揭露了行業(yè)的潛規(guī)則，但證監(jiān)會(huì)有領(lǐng)導(dǎo)對(duì)他很欣賞。從歷史角度來(lái)看，我們已經(jīng)看到78年十一屆三中全會(huì)以后，農(nóng)村土地改革以后面臨的工業(yè)化、城市化、工業(yè)改革。 我們來(lái)看一看。公司成立的程序，權(quán)利義務(wù)與結(jié)構(gòu)，在當(dāng)時(shí)的法律方面沒(méi)有規(guī)定，公司就這么成立了。1990年深交所、上交所成立，這需要的是一個(gè)交易所的規(guī)則，也沒(méi)有：交易所干什么，怎么做，需要多少錢(qián)，客戶穿倉(cāng)了怎么辦，公司的總經(jīng)理是誰(shuí)推舉的，交易所的理事長(zhǎng)是干什么的，交易所的會(huì)員是哪些人，誰(shuí)能當(dāng)交易所的會(huì)員，交易所的會(huì)員要交多少會(huì)費(fèi)，這些會(huì)費(fèi)干嘛，賺了錢(qián)能不能分，怎么設(shè)定會(huì)費(fèi)，會(huì)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，會(huì)費(fèi)多了以后是不是可以減費(fèi)等等，沒(méi)有，因?yàn)槲覀儾恢?，確實(shí)不知道，也沒(méi)想到這個(gè)需求，做起來(lái)再說(shuō)。并非說(shuō)《公司法》出臺(tái)之前我們沒(méi)有公司的法律法規(guī)，有，但是一些零散規(guī)章性的規(guī)范。這個(gè)公司長(zhǎng)期來(lái)成為一個(gè)空殼公司，這也是中國(guó)的一個(gè)現(xiàn)狀。為了爭(zhēng)取先來(lái)先得，也有社會(huì)秩序的問(wèn)題，所以這也種事件驅(qū)動(dòng)型的立法過(guò)程。但是從業(yè)人員有些規(guī)則，你不能把緊俏的買(mǎi)給他，你不賣給大家；你不能說(shuō)不好的股票亂推薦。后來(lái)，處罰了寶安，但承認(rèn)交易有效。1993年12月29日又通過(guò)了一部《公司法》，在1994年實(shí)施。當(dāng)時(shí)的5億是巨額資產(chǎn)，萬(wàn)國(guó)在一怒之下，利用上交所的交易規(guī)則的漏洞，在最后8分鐘跑出8000億，就人為的把價(jià)格從154打低到145，反手賺了25億，這個(gè)事情他是錯(cuò)了，因?yàn)榻灰滓?guī)則不允許這么做，它可以說(shuō)，25億給我，錢(qián)我已經(jīng)平掉了，財(cái)政部的中金開(kāi)就會(huì)死掉。1995年5月出臺(tái)了《證券從業(yè)人員資格管理暫行規(guī)定》，當(dāng)時(shí)的背景是成都紅廟等地的地下交易非常猖獗，這個(gè)暫行規(guī)定確定了股票交易、股票流通的基本規(guī)則。96年證券承銷管理辦法出臺(tái)；五礦、中信境外期貨巨虧，需要出臺(tái)關(guān)于國(guó)有企業(yè)行為規(guī)則，這次還比較快，因?yàn)橹苯由婕暗搅藝?guó)有企業(yè)，禁止金融機(jī)構(gòu)參與期貨。1997年1月3日證券公司檢查制度實(shí)施，賦予證監(jiān)會(huì)檢查權(quán)，出臺(tái)了《證券市場(chǎng)禁入暫行規(guī)定》。1998年9月蘇三山暫停上市，我們需要暫停上市的規(guī)則，這時(shí)候出臺(tái)了上市規(guī)則，破產(chǎn)救濟(jì)無(wú)效。人大這個(gè)舉手工具，他通過(guò)的法律往往變成這個(gè)部門(mén)權(quán)力無(wú)限擴(kuò)大的工具，每一部法律都設(shè)置若干個(gè)限制，這些限制成為主管部門(mén)尋租的工具，阻礙社會(huì)發(fā)展。第三部分黃達(dá)教授非常精辟的指出是亂收費(fèi)。 2001年B股對(duì)中國(guó)的境內(nèi)居民開(kāi)放。從最初的交易規(guī)則，到準(zhǔn)入規(guī)則，最后變成行政規(guī)則，我們突然發(fā)現(xiàn)，在這樣一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)情況下，普通的民眾包括法院對(duì)這樣的實(shí)踐已經(jīng)無(wú)能為力。到了2002007年，我們已經(jīng)從這種最初的簡(jiǎn)單的行為規(guī)則，變成了證券公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控指標(biāo)管理辦法，監(jiān)控到證券公司的指標(biāo)，每做一單業(yè)務(wù)，你的風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)要達(dá)到多少，做自有業(yè)務(wù)達(dá)到多少，做經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)達(dá)到多少，你的凈資本是應(yīng)該如何計(jì)算的，房屋怎么打折，證券怎么打折，債權(quán)打折，流動(dòng)資金怎么打折，你的凈資本對(duì)于你的風(fēng)險(xiǎn)又有多少比例，證監(jiān)會(huì)的管理非常精細(xì)。華夏證券坐莊倒閉了，華夏證券原來(lái)的老總拿了5億元人民幣，挪用客戶的錢(qián)，去買(mǎi)了一部蘇聯(lián)的航空母艦，沒(méi)有人理解他為什么會(huì)這么做，這就是以前的證券公司?，F(xiàn)在變成事先防范，要求證券公司建立信息系統(tǒng)，每一筆異常交易都能夠在總部的監(jiān)控系統(tǒng)彈出來(lái)，我們的信息技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到這一步，這是互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)的巨大的收益，不是一兩個(gè)股票下跌能夠解釋的，它是一個(gè)長(zhǎng)技術(shù)周期。我們最初講什么法人治理結(jié)構(gòu)，將公司的董事會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)，將公司的經(jīng)理層，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，都不對(duì)，就是一個(gè)控制權(quán)，誰(shuí)對(duì)公司說(shuō)了算？是股東，是內(nèi)部人員，還是第三人，公司的利益相關(guān)者。 1993年瓊民源事件。這事件影響巨大，到現(xiàn)在仍然影響深遠(yuǎn)，國(guó)債期貨由此被解除，被取消。對(duì)操縱市場(chǎng)的一個(gè)認(rèn)定性事件，我們今天仍然可以去反思它。由于證監(jiān)會(huì)發(fā)行規(guī)則的變化，凱立的上市申請(qǐng)被退回了材料。早在200年前，1804年《法國(guó)民法典》的時(shí)候，就出臺(tái)了這樣的規(guī)定，不準(zhǔn)因?yàn)榉蓻](méi)有規(guī)定而不受理公民的訴請(qǐng)。反對(duì)者認(rèn)為，說(shuō)中國(guó)人很多，這樣搞容易出事，不法分子成立公司，你去制他的時(shí)候，他就跑掉了。土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)，會(huì)不會(huì)變成中國(guó)歷代的王朝更迭之前的土地向豪強(qiáng)地主集中的情況？我們看中國(guó)歷史，開(kāi)國(guó)之初，土地平分給農(nóng)民，逐漸土地兼并到豪強(qiáng)地主手上，一旦遇到天災(zāi)人禍，農(nóng)民起義，皇朝更迭，再一次平分。當(dāng)前你覺(jué)得哪個(gè)會(huì)好一點(diǎn)。它會(huì)安排一大堆證據(jù)上的難題，取證的難題，訴訟的難題，交易成本的難題，找到這個(gè)人的難題，是我們?cè)讷@取一對(duì)一的交易之前，從來(lái)沒(méi)有遇到過(guò)的。我們?cè)诓煌碾A段。我們能做到嗎？做不到。我們知道這種上的保險(xiǎn)里面，每一分錢(qián)實(shí)際上是交給統(tǒng)一的社保。我怎么來(lái)做呢？第一，我分散投資，我不把所有的投資投到一個(gè)股票上；其次，我提高我投資的辨識(shí)能力，某某公司不是銀保項(xiàng)目。我與其去找他打官司，得不到，不如算了。也許我們看今天中國(guó)的長(zhǎng)達(dá)30年的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)以后，今年的股市就是對(duì)我門(mén)這一摞高能耗、高污染發(fā)展的反應(yīng)。那么在當(dāng)前我個(gè)人的結(jié)論是，也許說(shuō)，作為學(xué)法律的希望以法院、法律為基礎(chǔ)的社會(huì)救濟(jì)是更合理的，但我認(rèn)為政府監(jiān)控市場(chǎng)也許是當(dāng)前更有用的方案。你的選擇其實(shí)反映了你的眼