【正文】 是目前全球下跌第一位，這條藍色的線是俄羅斯的走勢線。因為我們是一個新興國家，群眾的心態(tài)和其他新興國家沒有兩樣，人均GDP在1000美元以下的時候，社會治安很好，因為大家都很窮；人均GDP在5000美元以上的時候，社會治安也很好，因為大家都很富；就是在1000～5000的時候，社會最為動亂，刑事犯罪、腐敗都是最多的時候，無論你采取再多的措施，也無法擺脫這個階段，這就是一個過程。我們待會兒會在知識的傳承里講到這一塊，在留學英美并帶來了證券市場法律制度的同時，它們大部分的制度和概念是和中國的傳統(tǒng)的大陸法相違背的。事實上美國投行也是一個發(fā)展過程，07年以前投行非常小，整個投資銀行加起來40億美元，非常少；到去年頂峰的時候，他的資本金就達到2000億美金，是原來的50倍，其中最頂級的長了600多倍的資本金，他的收入從美國七十年代的平均收入的3萬多美金，到07年高盛公司普通員工的年終獎金13萬美金。這樣的社會生活也給畢業(yè)生的就業(yè)心態(tài)也造成了重大的影響，趨之若鶩的進入這樣一個新興行業(yè)。我們看到這些偉大的人物時，不要只把他想成普通的學者，他一定有極端豐富的生活閱歷，這些閱歷使他能夠洞察社會現(xiàn)象，所以很多事情是你在象牙塔里、在學校里看不到。”他說“來自羅馬法律的動產(chǎn)法代替了和廢棄了封建的土地法——在英國這種變化雖然已有進展，但并沒有接近完成。民主的發(fā)展源于法國大革命，盛于美國的獨立戰(zhàn)爭，以美國聯(lián)邦黨人的認識達到高峰，最后是在上世紀二次世界大戰(zhàn)后對人權的發(fā)展達到了比較完善的地步。在18世紀的時候，保險、海商、公司法剛剛萌芽，即使是公司法，也是和身份相關的。一方面是因為他們的身份象征，另外一方面是因為這家公司是從事海上貿易的，任何一艘船的沉浮都有可能使他的資產(chǎn)全部消耗掉。我們在學《資本論》的時候，就講到過，其實這個社會是無法跨越所謂城市化的過程。中國社會的結構調整沒有完成，在未來的20年，我們還要繼續(xù)忍受這樣的痛苦。日本有個導演叫小京二郎，他拍了一些很著名的片子，例如《秋刀魚的故事》、《東京物語》等。張居正當著宰相，想回家，但又怕朝政生變，皇上也希望有人輔佐，不讓他走。不僅在日本，在中國也是這樣，大家有此感受。這些荷蘭人早在17世紀的時候就非常會投機，郁金香投機就是他們叫出來的。馬克思的社會勞動、社會平均勞動時間對他們來說已經(jīng)不存在，當前的金融危機就是《偉大的博弈》的極致，超過實體經(jīng)濟幾十倍的金額只是在賭博，賭博一個價差，賭博一個波動，沒有實際性質支撐，產(chǎn)生了這么一個以賺取差價為目的的行業(yè)。這個時候訂立可強制執(zhí)行契約的自由，就是英國人所謂的承諾。你的承諾必須遵守，這時候產(chǎn)權已經(jīng)走向絕對化，脫離了其他因素，成為人與人的關系，人的身份變得越來越不重要。他要求的是一個較為公平、客觀、尊重被告權利的檢控及審判制度。據(jù)查，是被一個四川的同獄人打死的。有時候你就會感覺社會的進步就是這么來的，會有一些先知先覺，會有一些忍不住站出來的人，他們的良知、他們的思想，照亮了社會前進的方向。不因為某個人是部長、是校長或是任何其他的頭銜，不因為他的出身，不因為他的地域、性別而有任何的不同。在我們學《羅馬法》的時候，可以看到有要式物與非要式物?！读_馬法》有了有要式物和非要式物。以前在有要式物和非要式物上，交易規(guī)則非常的不一樣。 20世紀中更加重要的變化，一個是交通運輸工具的進步。馬克思感慨說：資產(chǎn)階級在不到一百年的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過去一切時代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大。20世紀初的豐田公司的汽車帶給我們有一次繁榮，日本的崛起帶給我們一次繁榮，電腦、互聯(lián)網(wǎng)再給我們一次繁榮，然后我們是長時間的等待，等待新的科技革命的出現(xiàn)。王院長專門有著作來闡述物權法和合同法。要是在美國人那兒，誰要是進我的房子，我能開槍打死他。例如，買賣不得擊破租賃的規(guī)則。你的債權能夠去約束更有限的所有權，這個在以前是很難想象的，只是大家突然覺得社會生活復雜了，我有這樣的需要。 第二，限制合同關系轉讓的規(guī)則放寬了。甚至1999年為了支持四大銀行剝離他們的不良資產(chǎn)，銀行借錢給一個快破產(chǎn)的工廠，或者我是一個債務人，銀行借錢給我，我賴了，銀行如果把它的債權轉移給第三人，來清理我的債權，以前這是不行的，還要通知我，我早就不見了，跑掉了，躲起來了。例如，在美國統(tǒng)一商法典中，拋棄了傳統(tǒng)的擔保物權的列舉方法；我們現(xiàn)在的物權法、擔保法采用的還是列舉法，抵押、質押、擔保、留置等等。 第四，標準合同的出現(xiàn)，尤其是大規(guī)模交易中標準合同的出現(xiàn)。這種標準合同的出現(xiàn)，是不是合理可以商討：在全國范圍內出現(xiàn)一種大的金融危機或是社會危機時，個人的權利在標準合同里可能會被限制，這和我們剛開始說的個人合同自由有沖突。關于這一點，梅夏英博士在2004年10月中國政法大的一堂名為《當代財產(chǎn)的發(fā)展及財產(chǎn)權利體系的重塑》中有精彩的論述，在民商法網(wǎng)上可以看到。 中世紀時期地中海地區(qū)貿易的發(fā)展，各種涉及信用手段的商業(yè)契約急劇增加。如果明天銅漲了，我賭它上漲的就是我收取對方一定的差額的這樣的權利；我輸了我就要支付給對方，這樣的合約你說他是什么東西？名義上我是買了一手銅，一手5噸，實際上我是買它的差價。不僅僅是房屋體現(xiàn)為占有和房契，而且所有的動產(chǎn)權利都會寫在一張紙上，最后會固定在經(jīng)驗證的交易系統(tǒng)的一邊符號上。當美國以長期的雙赤字，貿易赤字、財政赤字出現(xiàn)的時候，它實際上是向全世界發(fā)行了貨幣。那么初步的結論就是整個民法的發(fā)展史就是經(jīng)濟發(fā)展趨勢的一個反應，不斷簡化的流通程序，不斷降低的交易成本，促進交易并且保障交易安全是民法的一個立法原則。社會環(huán)境的變化帶來了民商法學的變化。在技術層面上首先就是說，你要要求什么，你的請求權的基礎是什么，是基于對方的一個承諾——合同之戰(zhàn)，還是基于你的以下法定權利：身體、身體健康、生命、尊嚴、隱私、財產(chǎn)或是別的什么東西，或是不當?shù)美?，或是無因管理，這是我們思考的出發(fā)點。 證券權利保護體系的難題在于，合同法的基礎是一對一締結的合同，買者當心是最主要的締約原則。對于實物的商品買賣，我們還能看到它的形狀，用目力所及去感知商品的或是買賣標的的一個具體情況。由于不對稱信息就使得交易無法進行，就像現(xiàn)在正在發(fā)生的金融危機一樣。突然發(fā)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)交易對手的情況不可控，不知道他有什么樣的資產(chǎn)，本來這事情是一個電話、一個密碼的問題，現(xiàn)在完全停滯了。在證券交易里，絕大多數(shù)情況下你沒有國家信用來保證的時候，大規(guī)模的交易無法進行，怎么辦？買者當心顯然不夠折衷，古老的商品買賣原則顯然不夠了。證券權利的保護面臨這樣的難題，這是第一個難題。這種大規(guī)模的證券交易帶來的股市泡沫在全球歷史上帶來過慘痛教訓，1629荷蘭郁金香泡沫，一株郁金香成本可以忽略不計，泡沫結束的時候又跌回到1元。1929年美國、1989年日本、臺灣、1999年美國互聯(lián)網(wǎng)，這都是數(shù)次泡沫。三井在收購布匹的時候，有一次突然發(fā)現(xiàn)有一人的布匹特別好，就問這個人，你是用誰的織布機織的。我們不要詛咒日本人，他們挺厲害的，日本經(jīng)過30年的快速增長，到1989年，他們的股票指數(shù)達到了38000點。17世紀哲學家斯賓諾莎，曾經(jīng)在《倫理學》中發(fā)出過這樣的告誡：“對人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解。由于有這樣的恐懼和貪婪，造成了行為失當，造成一部分人利用了別人的恐懼和貪婪，不正當獲取了利潤，或者是不當?shù)美?，或是在交易?guī)則以外違背了誠信，這部分人可能生來就有這樣的血液，也可能是后天得來的。來自于剛才提到的兩個問題，第一個是大規(guī)模的民眾參與交易，他的商品提供者必須說清楚它的商品的屬性，換句話說，你必須向公眾披露你的財務信息和一切影響這個商品的價格的重要信息。買者當心原則不適用了，從而成為賣者當心，你要說清楚你的東西到底是什么樣子，至于它的價格的如何由市場去判斷，由買者來確定，但是你得說清楚它是什么。雖然我們不能排除這樣相對的人，在他進入證券行業(yè)以后變成了惡棍、混蛋。這構成證券法的一個重要內容。 其實證券市場很大程度上解決了融資的問題。上市公司直接向公眾發(fā)行股票，不再通過銀行。傳統(tǒng)合同法在證券交易過程中無法保護當事人雙方的權利，無法達到促進交易便捷的目的，因此單獨出來了證券法。我們來看看它的主要機構和主要負責人。高西慶等幾個學子向高層建言成立證監(jiān)會，主要解決兩個問題：證券的發(fā)行和證券的交易。有一個叫洪磊的，這個洪磊在2002年寫了一篇文章《基金黑幕》，揭露了當時基金普遍存在老鼠倉、內幕交易的情況，一舉成名，基金業(yè)的人對他很恨，認為他揭露了行業(yè)的潛規(guī)則，但證監(jiān)會有領導對他很欣賞。從歷史角度來看，我們已經(jīng)看到78年十一屆三中全會以后，農(nóng)村土地改革以后面臨的工業(yè)化、城市化、工業(yè)改革。 我們來看一看。公司成立的程序，權利義務與結構，在當時的法律方面沒有規(guī)定，公司就這么成立了。1990年深交所、上交所成立，這需要的是一個交易所的規(guī)則，也沒有：交易所干什么，怎么做，需要多少錢，客戶穿倉了怎么辦，公司的總經(jīng)理是誰推舉的，交易所的理事長是干什么的，交易所的會員是哪些人，誰能當交易所的會員，交易所的會員要交多少會費，這些會費干嘛，賺了錢能不能分，怎么設定會費，會費的標準是什么，會費多了以后是不是可以減費等等，沒有，因為我們不知道，確實不知道，也沒想到這個需求，做起來再說。并非說《公司法》出臺之前我們沒有公司的法律法規(guī)，有，但是一些零散規(guī)章性的規(guī)范。這個公司長期來成為一個空殼公司，這也是中國的一個現(xiàn)狀。為了爭取先來先得，也有社會秩序的問題，所以這也種事件驅動型的立法過程。但是從業(yè)人員有些規(guī)則，你不能把緊俏的買給他，你不賣給大家；你不能說不好的股票亂推薦。后來，處罰了寶安，但承認交易有效。1993年12月29日又通過了一部《公司法》，在1994年實施。當時的5億是巨額資產(chǎn)，萬國在一怒之下，利用上交所的交易規(guī)則的漏洞，在最后8分鐘跑出8000億，就人為的把價格從154打低到145，反手賺了25億，這個事情他是錯了，因為交易規(guī)則不允許這么做，它可以說，25億給我，錢我已經(jīng)平掉了，財政部的中金開就會死掉。1995年5月出臺了《證券從業(yè)人員資格管理暫行規(guī)定》，當時的背景是成都紅廟等地的地下交易非常猖獗，這個暫行規(guī)定確定了股票交易、股票流通的基本規(guī)則。96年證券承銷管理辦法出臺；五礦、中信境外期貨巨虧，需要出臺關于國有企業(yè)行為規(guī)則，這次還比較快，因為直接涉及到了國有企業(yè)，禁止金融機構參與期貨。1997年1月3日證券公司檢查制度實施，賦予證監(jiān)會檢查權，出臺了《證券市場禁入暫行規(guī)定》。1998年9月蘇三山暫停上市，我們需要暫停上市的規(guī)則，這時候出臺了上市規(guī)則，破產(chǎn)救濟無效。人大這個舉手工具，他通過的法律往往變成這個部門權力無限擴大的工具，每一部法律都設置若干個限制，這些限制成為主管部門尋租的工具，阻礙社會發(fā)展。第三部分黃達教授非常精辟的指出是亂收費。 2001年B股對中國的境內居民開放。從最初的交易規(guī)則，到準入規(guī)則，最后變成行政規(guī)則，我們突然發(fā)現(xiàn)，在這樣一個復雜的社會情況下，普通的民眾包括法院對這樣的實踐已經(jīng)無能為力。到了2002007年，我們已經(jīng)從這種最初的簡單的行為規(guī)則，變成了證券公司風險監(jiān)控指標管理辦法，監(jiān)控到證券公司的指標，每做一單業(yè)務，你的風險指標要達到多少，做自有業(yè)務達到多少，做經(jīng)紀業(yè)務達到多少，你的凈資本是應該如何計算的，房屋怎么打折，證券怎么打折，債權打折，流動資金怎么打折，你的凈資本對于你的風險又有多少比例，證監(jiān)會的管理非常精細。華夏證券坐莊倒閉了，華夏證券原來的老總拿了5億元人民幣，挪用客戶的錢，去買了一部蘇聯(lián)的航空母艦，沒有人理解他為什么會這么做，這就是以前的證券公司?，F(xiàn)在變成事先防范，要求證券公司建立信息系統(tǒng)，每一筆異常交易都能夠在總部的監(jiān)控系統(tǒng)彈出來，我們的信息技術已經(jīng)發(fā)展到這一步，這是互聯(lián)網(wǎng)帶來的巨大的收益，不是一兩個股票下跌能夠解釋的，它是一個長技術周期。我們最初講什么法人治理結構，將公司的董事會、股東會、監(jiān)事會，將公司的經(jīng)理層，所有權和經(jīng)營權的分離，都不對，就是一個控制權，誰對公司說了算？是股東，是內部人員，還是第三人，公司的利益相關者。 1993年瓊民源事件。這事件影響巨大，到現(xiàn)在仍然影響深遠，國債期貨由此被解除，被取消。對操縱市場的一個認定性事件，我們今天仍然可以去反思它。由于證監(jiān)會發(fā)行規(guī)則的變化，凱立的上市申請被退回了材料。早在200年前，1804年《法國民法典》的時候，就出臺了這樣的規(guī)定，不準因為法律沒有規(guī)定而不受理公民的訴請。反對者認為，說中國人很多，這樣搞容易出事，不法分子成立公司，你去制他的時候，他就跑掉了。土地承包權的流轉，會不會變成中國歷代的王朝更迭之前的土地向豪強地主集中的情況？我們看中國歷史，開國之初，土地平分給農(nóng)民，逐漸土地兼并到豪強地主手上，一旦遇到天災人禍，農(nóng)民起義，皇朝更迭，再一次平分。當前你覺得哪個會好一點。它會安排一大堆證據(jù)上的難題，取證的難題，訴訟的難題，交易成本的難題，找到這個人的難題，是我們在獲取一對一的交易之前，從來沒有遇到過的。我們在不同的階段。我們能做到嗎？做不到。我們知道這種上的保險里面，每一分錢實際上是交給統(tǒng)一的社保。我怎么來做呢？第一，我分散投資，我不把所有的投資投到一個股票上；其次，我提高我投資的辨識能力，某某公司不是銀保項目。我與其去找他打官司，得不到，不如算了。也許我們看今天中國的長達30年的經(jīng)濟增長以后，今年的股市就是對我門這一摞高能耗、高污染發(fā)展的反應。那么在當前我個人的結論是，也許說，作為學法律的希望以法院、法律為基礎的社會救濟是更合理的，但我認為政府監(jiān)控市場也許是當前更有用的方案。你的選擇其實反映了你的眼