【正文】 第一立法原則就是強(qiáng)制披露性原則，它源自美國(guó)各州的州法、由1933年證券法、1934年證券交易法、2002年薩班斯奧克斯利法、1935年公共事業(yè)控股公司法、1939年信托契約法、1940年投資公司法等法律組成。” 我們面對(duì)證券市場(chǎng)的參與者如此眾多，在1719年南海事件時(shí)不過(guò)就2萬(wàn)人，現(xiàn)在是幾千萬(wàn)人，我們看到這樣的行為被反復(fù)的重演，1629年、1719年、1929年、1998年都出現(xiàn)這樣的情況。他說(shuō)做織布機(jī)的這個(gè)人是豐田，他們就找到了豐田，給了他一筆巨資，讓他改進(jìn)他的織布機(jī)，豐田織布機(jī)到今天仍然是全國(guó)最好的。1719年英國(guó)成立了南海公司，它是把幾個(gè)做海關(guān)貿(mào)易的公司結(jié)合起來(lái)，全倫敦有錢(qián)的人都參與了這件事情，南海公司是一家從事加勒比、西屬美洲和太平洋島嶼壟斷貿(mào)易的公司，承接了政府1000萬(wàn)英鎊債務(wù)獲得專(zhuān)屬權(quán)，長(zhǎng)期用謠言來(lái)支持它的股價(jià)。這種大規(guī)模交易還在另外一個(gè)領(lǐng)域得到了發(fā)展，在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域。昨天我和招商銀行的一個(gè)負(fù)責(zé)人聊，他說(shuō)他們突然傻了，沒(méi)有想到西方的大銀行一天之內(nèi)突然宣布倒閉了。現(xiàn)在農(nóng)村有賣(mài)牲口的市場(chǎng)，馬牽過(guò)來(lái)了，牛牽過(guò)來(lái)了，看看馬口，牙齒怎么樣，牛的蹄子怎么樣，買(mǎi)走之后，概不認(rèn)賬，你沒(méi)看清楚，活該。 主題二：證券法的立法基礎(chǔ) 權(quán)利的保護(hù)體系是請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)：合同之債、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理（締約過(guò)失、物上請(qǐng)求權(quán)、其他）。中國(guó)的浙江之所以有如此的發(fā)展，就因?yàn)槲覀儼褨|西出口給美國(guó)了，老美不來(lái)買(mǎi)的時(shí)候，浙江人就瞎了。財(cái)產(chǎn)權(quán)利成了很多人的財(cái)產(chǎn)或是主要財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)。我們以前講到的你的財(cái)產(chǎn)是什么，以前地主說(shuō)：我的財(cái)產(chǎn)就是地下那塊金。合同自由原則的內(nèi)涵變化了，對(duì)內(nèi)容的協(xié)商沒(méi)有了，要么全部接受，要么不接受。為了這么一個(gè)債權(quán)關(guān)系的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢?zhuān)門(mén)出臺(tái)了特別法，只要把我的名字在報(bào)上登一登，甚至不用出現(xiàn)我的名字，把某某銀行把他的債權(quán)，只要把我的資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給某某某，就完成了權(quán)利的轉(zhuǎn)移，我無(wú)權(quán)對(duì)抗。事實(shí)上這又回到了對(duì)個(gè)人權(quán)利和約定的尊重，不再用法律去人為地限定權(quán)利，而尊重當(dāng)事人的約定。美國(guó)至今還能容忍個(gè)人擁有槍支的規(guī)定，認(rèn)為人有捍衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)自由，我不知道進(jìn)入房子的是強(qiáng)盜還是小偷，這根源于美國(guó)以前西部強(qiáng)盜現(xiàn)象?？杀氖牵?0世紀(jì)人們主要的工業(yè)化和人們生活的創(chuàng)造，沒(méi)有一項(xiàng)是中國(guó)創(chuàng)造出來(lái)的，從眼鏡到汽車(chē)、飛機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、電、房屋構(gòu)建，你們能想到的所有人類(lèi)現(xiàn)代發(fā)明幾乎沒(méi)有一件是中國(guó)人發(fā)明的，或者說(shuō)就是沒(méi)有。我們以前需要數(shù)年、數(shù)月才能到達(dá)的地方，現(xiàn)在由于飛機(jī)等先進(jìn)工具的使用，跨海、跨洋都沒(méi)有問(wèn)題。《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》根據(jù)物的重要性區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)主要是土地和房屋，被認(rèn)為是最重要的財(cái)產(chǎn)，而這個(gè)區(qū)分的前提條件是農(nóng)業(yè)社會(huì)，它們確實(shí)是最重要的財(cái)產(chǎn)。美國(guó)聯(lián)邦黨人文集中體現(xiàn)出自人類(lèi)文明有史以來(lái)，最活躍最成熟的思考，以后的文章很多不過(guò)是對(duì)他們那幾個(gè)人的發(fā)揮而已。打死他的只不過(guò)是一個(gè)關(guān)在收容所里的弱者，他之所以打?qū)O志剛，是因?yàn)閷O志剛對(duì)牢頭出言不遜。與此相適應(yīng)的可以看一看哈耶克的著作，他講到財(cái)產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)就沒(méi)有自由。 債法的領(lǐng)域，伯爾曼寫(xiě)了一本《法律的革命》，這些書(shū)都是大家的必讀書(shū)目，讀起來(lái)可能枯燥無(wú)味，但三年五年甚至十年以后，可能大家對(duì)法律、對(duì)生活有所領(lǐng)域的時(shí)候，會(huì)突然發(fā)現(xiàn)“哦，原來(lái)就事五十年前已經(jīng)有個(gè)哥們講過(guò)，而且把它非常完整的闡述過(guò)”。社會(huì)分工導(dǎo)致的大規(guī)模的商品化的流通，商人階級(jí)的出現(xiàn)以及金融資本的出現(xiàn)，這也是工業(yè)化的一個(gè)結(jié)果。講60年代日本鄉(xiāng)下的人口移居到城市的故事，父母親去世了，叫孩子們回來(lái)，回來(lái)后看見(jiàn)父親咽了氣，安葬了，就走了。中國(guó)人上溯到頂多爺爺輩，就都是農(nóng)民，到現(xiàn)在每年新增城市人口1200萬(wàn)，這就是我們的現(xiàn)狀。第一家股份有限公司是皇家東印度公司，這家公司就是我們知道的和我們的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)息息相關(guān)的臭名昭著的東印度公司?！彼岬搅_馬法，我們就再往前說(shuō)一說(shuō)，《古代法》完成之前的社會(huì)形態(tài)主要是這些： 以不平等人格為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系和身份法律，如：你是奴隸還是元老院的人，在《萬(wàn)民法》中就有對(duì)你是外國(guó)人還是羅馬公民的規(guī)定，身份是第一重要的。證券從民法的非常非常小的一個(gè)分支，何以能發(fā)展如此迅速？為什么會(huì)有證券法？既然是證券的買(mǎi)賣(mài)，為什么不是合同法？不是商品交易的或傳統(tǒng)的法律法規(guī)？這個(gè)問(wèn)題我想和大家來(lái)探討一下。而在78年這樣的中國(guó)法制的恢復(fù)期，當(dāng)時(shí)人們并沒(méi)有過(guò)多地考慮法律兼容本身的問(wèn)題，而是一股腦都吸收下來(lái)了，很多問(wèn)題在這方面留下了隱患。由于石油和天然氣的漲價(jià)，俄羅斯的股市早于中國(guó)就早早的漲起來(lái)了，在這段時(shí)間由于高油價(jià)導(dǎo)致了中國(guó)的出口受阻，導(dǎo)致了中國(guó)的通貨膨脹，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)擺頭下降的時(shí)候，俄羅斯的高油價(jià)還支持它創(chuàng)了一個(gè)新高。美國(guó)大概是1600只上市公司，美國(guó)的道瓊斯，就是紐約的證券交易所，從總市值來(lái)看，總市值就是這些股票價(jià)值多少，在去年最高峰的時(shí)候，達(dá)到了30多萬(wàn)億，而中國(guó)去年的GDP是23萬(wàn)億，這樣的總市值已經(jīng)超過(guò)了GDP，或者說(shuō)總市值除以GDP超過(guò)了100%，達(dá)到了150%左右。從八十年代到現(xiàn)在，剛好二十年，而證券市場(chǎng)從無(wú)到有，也逐漸成為一門(mén)顯學(xué)。80年代末法律界開(kāi)了一個(gè)研討會(huì)，人大、北大、政法大、對(duì)外經(jīng)貿(mào)大的一些老師和教授都參加了。他也是人大法學(xué)院的校友，他的碩士、博士都是在人大法學(xué)院度過(guò)的，和人大法學(xué)院有很深的感情，他的導(dǎo)師是王利明先生，就是我們的院長(zhǎng)。査松老師詳細(xì)介紹了我國(guó)證券業(yè)的發(fā)展歷程，從第一家股份公司的建立，到證券法的頒布。全球視野下中國(guó)證券法構(gòu)架查 松 西藏證券公司總經(jīng)理上傳時(shí)間:2009221內(nèi)容提要: 10月24日，由我院研究生會(huì)主辦的立法前沿論壇之四“全球視野下中國(guó)證券法構(gòu)架”在公共教學(xué)三樓舉行，西藏證券公司總經(jīng)理、《期貨監(jiān)管條例》參與起草者、中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市公司收購(gòu)管理辦法起草專(zhuān)家查松應(yīng)邀主講。 第三，知識(shí)傳承的路徑。查松是西藏證券總經(jīng)理，《期貨監(jiān)管條例》參與起草者，中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》起草專(zhuān)家。我們應(yīng)該了解證券市場(chǎng)是什么？為什么是這樣？應(yīng)該怎樣？ 今天第一講是全球視眼下的中國(guó)證券立法框架基礎(chǔ) 序言：證券法何以成為顯學(xué) 在我讀大學(xué)時(shí)，證券法剛剛興起，當(dāng)時(shí)整個(gè)大陸對(duì)證券法幾乎是毫無(wú)所知。在杜克大學(xué)學(xué)習(xí)以后，高西慶在美國(guó)當(dāng)了一小段時(shí)間的證券律師，在八十年代中后期回中國(guó)來(lái)，先創(chuàng)建了海問(wèn)律師事務(wù)所，參與了證監(jiān)會(huì)的最早籌建，擔(dān)任過(guò)證監(jiān)會(huì)的法律總監(jiān)、首席法律律師，做過(guò)發(fā)行部主任、副主席，現(xiàn)在是中投公司的總經(jīng)理。從1984年北京的天橋成為一家天橋股份，在90年上交所上市，上交所成立是只有兩只股票，深交所成立的時(shí)候是8只股票，到現(xiàn)在為止，已經(jīng)在2000年突破一千只，08年已經(jīng)突破1800只，但這和美國(guó)相比還具有一定的差距。全球主要資本股票的走勢(shì)，我們可以看到這條白色的線之中，從04年的8月5日開(kāi)始，逐漸起步，經(jīng)過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)的徘徊，在05年年底開(kāi)始起來(lái)，走了一個(gè)陡峭的上升趨勢(shì)，去年吸引了全國(guó)人民的眼光，大量的研究人員和媒體宣稱(chēng)一個(gè)黃金十年的到來(lái)，認(rèn)為中國(guó)將在這個(gè)世紀(jì)的早期超越美國(guó)，然后就在今年有一個(gè)暴跌的走勢(shì)，到10月1號(hào)前，我們的跌幅是全球第一位，十一我們休市了7天，這7天俄羅斯沒(méi)有休市，加速下跌了一把，所以俄羅斯是目前全球下跌第一位，這條藍(lán)色的線是俄羅斯的走勢(shì)線。我們待會(huì)兒會(huì)在知識(shí)的傳承里講到這一塊，在留學(xué)英美并帶來(lái)了證券市場(chǎng)法律制度的同時(shí)，它們大部分的制度和概念是和中國(guó)的傳統(tǒng)的大陸法相違背的。這樣的社會(huì)生活也給畢業(yè)生的就業(yè)心態(tài)也造成了重大的影響，趨之若鶩的進(jìn)入這樣一個(gè)新興行業(yè)?！彼f(shuō)“來(lái)自羅馬法律的動(dòng)產(chǎn)法代替了和廢棄了封建的土地法——在英國(guó)這種變化雖然已有進(jìn)展，但并沒(méi)有接近完成。在18世紀(jì)的時(shí)候，保險(xiǎn)、海商、公司法剛剛萌芽，即使是公司法，也是和身份相關(guān)的。我們?cè)趯W(xué)《資本論》的時(shí)候，就講到過(guò)，其實(shí)這個(gè)社會(huì)是無(wú)法跨越所謂城市化的過(guò)程。日本有個(gè)導(dǎo)演叫小京二郎，他拍了一些很著名的片子，例如《秋刀魚(yú)的故事》、《東京物語(yǔ)》等。不僅在日本，在中國(guó)也是這樣，大家有此感受。馬克思的社會(huì)勞動(dòng)、社會(huì)平均勞動(dòng)時(shí)間對(duì)他們來(lái)說(shuō)已經(jīng)不存在，當(dāng)前的金融危機(jī)就是《偉大的博弈》的極致，超過(guò)實(shí)體經(jīng)濟(jì)幾十倍的金額只是在賭博，賭博一個(gè)價(jià)差，賭博一個(gè)波動(dòng)，沒(méi)有實(shí)際性質(zhì)支撐，產(chǎn)生了這么一個(gè)以賺取差價(jià)為目的的行業(yè)。你的承諾必須遵守，這時(shí)候產(chǎn)權(quán)已經(jīng)走向絕對(duì)化，脫離了其他因素，成為人與人的關(guān)系，人的身份變得越來(lái)越不重要。據(jù)查，是被一個(gè)四川的同獄人打死的。不因?yàn)槟硞€(gè)人是部長(zhǎng)、是校長(zhǎng)或是任何其他的頭銜，不因?yàn)樗某錾?，不因?yàn)樗牡赜?、性別而有任何的不同?！读_馬法》有了有要式物和非要式物。 20世紀(jì)中更加重要的變化，一個(gè)是交通運(yùn)輸工具的進(jìn)步。20世紀(jì)初的豐田公司的汽車(chē)帶給我們有一次繁榮，日本的崛起帶給我們一次繁榮，電腦、互聯(lián)網(wǎng)再給我們一次繁榮，然后我們是長(zhǎng)時(shí)間的等待，等待新的科技革命的出現(xiàn)。要是在美國(guó)人那兒，誰(shuí)要是進(jìn)我的房子，我能開(kāi)槍打死他。你的債權(quán)能夠去約束更有限的所有權(quán)，這個(gè)在以前是很難想象的，只是大家突然覺(jué)得社會(huì)生活復(fù)雜了，我有這樣的需要。甚至1999年為了支持四大銀行剝離他們的不良資產(chǎn)，銀行借錢(qián)給一個(gè)快破產(chǎn)的工廠，或者我是一個(gè)債務(wù)人，銀行借錢(qián)給我，我賴(lài)了，銀行如果把它的債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人，來(lái)清理我的債權(quán)，以前這是不行的，還要通知我，我早就不見(jiàn)了，跑掉了，躲起來(lái)了。 第四，標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，尤其是大規(guī)模交易中標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)。關(guān)于這一點(diǎn)，梅夏英博士在2004年10月中國(guó)政法大的一堂名為《當(dāng)代財(cái)產(chǎn)的發(fā)展及財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的重塑》中有精彩的論述，在民商法網(wǎng)上可以看到。如果明天銅漲了，我賭它上漲的就是我收取對(duì)方一定的差額的這樣的權(quán)利；我輸了我就要支付給對(duì)方，這樣的合約你說(shuō)他是什么東西？名義上我是買(mǎi)了一手銅，一手5噸，實(shí)際上我是買(mǎi)它的差價(jià)。當(dāng)美國(guó)以長(zhǎng)期的雙赤字，貿(mào)易赤字、財(cái)政赤字出現(xiàn)的時(shí)候，它實(shí)際上是向全世界發(fā)行了貨幣。社會(huì)環(huán)境的變化帶來(lái)了民商法學(xué)的變化。 證券權(quán)利保護(hù)體系的難題在于，合同法的基礎(chǔ)是一對(duì)一締結(jié)的合同，買(mǎi)者當(dāng)心是最主要的締約原則。由于不對(duì)稱(chēng)信息就使得交易無(wú)法進(jìn)行，就像現(xiàn)在正在發(fā)生的金融危機(jī)一樣。在證券交易里，絕大多數(shù)情況下你沒(méi)有國(guó)家信用來(lái)保證的時(shí)候，大規(guī)模的交易無(wú)法進(jìn)行，怎么辦？買(mǎi)者當(dāng)心顯然不夠折衷，古老的商品買(mǎi)賣(mài)原則顯然不夠了。這種大規(guī)模的證券交易帶來(lái)的股市泡沫在全球歷史上帶來(lái)過(guò)慘痛教訓(xùn)，1629荷蘭郁金香泡沫，一株郁金香成本可以忽略不計(jì)，泡沫結(jié)束的時(shí)候又跌回到1元。三井在收購(gòu)布匹的時(shí)候，有一次突然發(fā)現(xiàn)有一人的布匹特別好，就問(wèn)這個(gè)人，你是用誰(shuí)的織布機(jī)織的。17世紀(jì)哲學(xué)家斯賓諾莎，曾經(jīng)在《倫理學(xué)》中發(fā)出過(guò)這樣的告誡：“對(duì)人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解。來(lái)自于剛才提到的兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是大規(guī)模的民眾參與交易，他的商品提供者必須說(shuō)清楚它的商品的屬性，換句話說(shuō)，你必須向公眾披露你的財(cái)務(wù)信息和一切影響這個(gè)商品的價(jià)格的重要信息。雖然我們不能排除這樣相對(duì)的人，在他進(jìn)入證券行業(yè)以后變成了惡棍、混蛋。 其實(shí)證券市場(chǎng)很大程度上解決了融資的問(wèn)題。傳統(tǒng)合同法在證券交易過(guò)程中無(wú)法保護(hù)當(dāng)事人雙方的權(quán)利，無(wú)法達(dá)到促進(jìn)交易便捷的目的，因此單獨(dú)出來(lái)了證券法。高西慶等幾個(gè)學(xué)子向高層建言成立證監(jiān)會(huì)，主要解決兩個(gè)問(wèn)題：證券的發(fā)行和證券的交易。從歷史角度來(lái)看，我們已經(jīng)看到78年十一屆三中全會(huì)以后，農(nóng)村土地改革以后面臨的工業(yè)化、城市化、工業(yè)改革。公司成立的程序，權(quán)利義務(wù)與結(jié)構(gòu)，在當(dāng)時(shí)的法律方面沒(méi)有規(guī)定，公司就這么成立了。并非說(shuō)《公司法》出臺(tái)之前我們沒(méi)有公司的法律法規(guī)，有，但是一些零散規(guī)章性的規(guī)范。為了爭(zhēng)取先來(lái)先得，也有社會(huì)秩序的問(wèn)題，所以這也種事件驅(qū)動(dòng)型的立法過(guò)程。后來(lái)，處罰了寶安，但承認(rèn)交易有效。當(dāng)時(shí)的5億是巨額資產(chǎn)，萬(wàn)國(guó)在一怒之下，利用上交所的交易規(guī)則的漏洞，在最后8分鐘跑出8000億，就人為的把價(jià)格從154打低到145，反手賺了25億，這個(gè)事情他是錯(cuò)了，因?yàn)榻灰滓?guī)則不允許這么做，它可以說(shuō)，25億給我，錢(qián)我已經(jīng)平掉了，財(cái)政部的中金開(kāi)就會(huì)死掉。96年證券承銷(xiāo)管理辦法出臺(tái)；五礦、中信境外期貨巨虧，需要出臺(tái)關(guān)于國(guó)有企業(yè)行為規(guī)則，這次還比較快，因?yàn)橹苯由婕暗搅藝?guó)有企業(yè)，禁止金融機(jī)構(gòu)參與期貨。1998年9月蘇三山暫停上市，我們需要暫停上市的規(guī)則，這時(shí)候出臺(tái)了上市規(guī)則，破產(chǎn)救濟(jì)無(wú)效。第三部分黃達(dá)教授非常精辟的指出是亂收費(fèi)。從最初的交易規(guī)則，到準(zhǔn)入規(guī)則，最后變成行政規(guī)則，我們突然發(fā)現(xiàn)，在這樣一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)情況下，普通的民眾包括法院對(duì)這樣的實(shí)踐已經(jīng)無(wú)能為力。華夏證券坐莊倒閉了，華夏證券原來(lái)的老總拿了5億元人民幣，挪用客戶(hù)的錢(qián)，去買(mǎi)了一部蘇聯(lián)的航空母艦，沒(méi)有人理解他為什么會(huì)這么做，這就是以前的證券公司。我們最初講什么法人治理結(jié)構(gòu)，將公司的董事會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)，將公司的經(jīng)理層，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，都不對(duì)，就是一個(gè)控制權(quán)，誰(shuí)對(duì)公司說(shuō)了算？是股東，是內(nèi)部人員，還是第三人，公司的利益相關(guān)者。這事件影響巨大，到現(xiàn)在仍然影響深遠(yuǎn)，國(guó)債期貨由此被解除，被取消。由于證監(jiān)會(huì)發(fā)行規(guī)則的變化，凱立的上市申請(qǐng)被退回了材料。反對(duì)者認(rèn)為，說(shuō)中國(guó)人很多，這樣搞容易出事，不法分子成立公司，你去制他的時(shí)候，他就跑掉了。當(dāng)前你覺(jué)得哪個(gè)會(huì)好一點(diǎn)。我們?cè)诓煌碾A段。我們知道這種上的保險(xiǎn)里面，每一分錢(qián)實(shí)際上是交給統(tǒng)一的社保。我與其去找他打官司，得不到，不如算了。那么在當(dāng)前我個(gè)人的結(jié)論是，也許說(shuō)，作為學(xué)法律的希望以法院、法律為基礎(chǔ)的社會(huì)救濟(jì)是更合理的，但我認(rèn)為政府監(jiān)控市場(chǎng)也許是當(dāng)前更有