【正文】 那么在當前我個人的結論是，也許說，作為學法律的希望以法院、法律為基礎的社會救濟是更合理的，但我認為政府監(jiān)控市場也許是當前更有用的方案。我們知道這種上的保險里面，每一分錢實際上是交給統(tǒng)一的社保。當前你覺得哪個會好一點。由于證監(jiān)會發(fā)行規(guī)則的變化，凱立的上市申請被退回了材料。我們最初講什么法人治理結構，將公司的董事會、股東會、監(jiān)事會，將公司的經(jīng)理層，所有權和經(jīng)營權的分離，都不對，就是一個控制權，誰對公司說了算？是股東，是內(nèi)部人員，還是第三人，公司的利益相關者。從最初的交易規(guī)則，到準入規(guī)則，最后變成行政規(guī)則，我們突然發(fā)現(xiàn)，在這樣一個復雜的社會情況下，普通的民眾包括法院對這樣的實踐已經(jīng)無能為力。1998年9月蘇三山暫停上市，我們需要暫停上市的規(guī)則，這時候出臺了上市規(guī)則，破產(chǎn)救濟無效。當時的5億是巨額資產(chǎn)，萬國在一怒之下，利用上交所的交易規(guī)則的漏洞，在最后8分鐘跑出8000億，就人為的把價格從154打低到145，反手賺了25億，這個事情他是錯了，因為交易規(guī)則不允許這么做，它可以說，25億給我，錢我已經(jīng)平掉了，財政部的中金開就會死掉。為了爭取先來先得，也有社會秩序的問題，所以這也種事件驅(qū)動型的立法過程。公司成立的程序，權利義務與結構，在當時的法律方面沒有規(guī)定，公司就這么成立了。高西慶等幾個學子向高層建言成立證監(jiān)會，主要解決兩個問題：證券的發(fā)行和證券的交易。 其實證券市場很大程度上解決了融資的問題。來自于剛才提到的兩個問題，第一個是大規(guī)模的民眾參與交易，他的商品提供者必須說清楚它的商品的屬性，換句話說，你必須向公眾披露你的財務信息和一切影響這個商品的價格的重要信息。三井在收購布匹的時候，有一次突然發(fā)現(xiàn)有一人的布匹特別好，就問這個人，你是用誰的織布機織的。在證券交易里，絕大多數(shù)情況下你沒有國家信用來保證的時候，大規(guī)模的交易無法進行，怎么辦？買者當心顯然不夠折衷，古老的商品買賣原則顯然不夠了。 證券權利保護體系的難題在于，合同法的基礎是一對一締結的合同，買者當心是最主要的締約原則。當美國以長期的雙赤字，貿(mào)易赤字、財政赤字出現(xiàn)的時候，它實際上是向全世界發(fā)行了貨幣。關于這一點，梅夏英博士在2004年10月中國政法大的一堂名為《當代財產(chǎn)的發(fā)展及財產(chǎn)權利體系的重塑》中有精彩的論述，在民商法網(wǎng)上可以看到。甚至1999年為了支持四大銀行剝離他們的不良資產(chǎn)，銀行借錢給一個快破產(chǎn)的工廠，或者我是一個債務人，銀行借錢給我，我賴了，銀行如果把它的債權轉(zhuǎn)移給第三人，來清理我的債權，以前這是不行的，還要通知我，我早就不見了，跑掉了，躲起來了。要是在美國人那兒，誰要是進我的房子，我能開槍打死他。 20世紀中更加重要的變化，一個是交通運輸工具的進步。不因為某個人是部長、是校長或是任何其他的頭銜，不因為他的出身，不因為他的地域、性別而有任何的不同。你的承諾必須遵守，這時候產(chǎn)權已經(jīng)走向絕對化，脫離了其他因素，成為人與人的關系，人的身份變得越來越不重要。不僅在日本，在中國也是這樣，大家有此感受。我們在學《資本論》的時候，就講到過，其實這個社會是無法跨越所謂城市化的過程?！彼f“來自羅馬法律的動產(chǎn)法代替了和廢棄了封建的土地法——在英國這種變化雖然已有進展，但并沒有接近完成。我們待會兒會在知識的傳承里講到這一塊，在留學英美并帶來了證券市場法律制度的同時，它們大部分的制度和概念是和中國的傳統(tǒng)的大陸法相違背的。從1984年北京的天橋成為一家天橋股份，在90年上交所上市，上交所成立是只有兩只股票，深交所成立的時候是8只股票，到現(xiàn)在為止，已經(jīng)在2000年突破一千只，08年已經(jīng)突破1800只，但這和美國相比還具有一定的差距。我們應該了解證券市場是什么？為什么是這樣？應該怎樣？ 今天第一講是全球視眼下的中國證券立法框架基礎 序言：證券法何以成為顯學 在我讀大學時，證券法剛剛興起，當時整個大陸對證券法幾乎是毫無所知。 第三，知識傳承的路徑。査松老師詳細介紹了我國證券業(yè)的發(fā)展歷程，從第一家股份公司的建立，到證券法的頒布。80年代末法律界開了一個研討會，人大、北大、政法大、對外經(jīng)貿(mào)大的一些老師和教授都參加了。美國大概是1600只上市公司，美國的道瓊斯，就是紐約的證券交易所，從總市值來看，總市值就是這些股票價值多少，在去年最高峰的時候，達到了30多萬億，而中國去年的GDP是23萬億，這樣的總市值已經(jīng)超過了GDP，或者說總市值除以GDP超過了100%，達到了150%左右。而在78年這樣的中國法制的恢復期，當時人們并沒有過多地考慮法律兼容本身的問題，而是一股腦都吸收下來了，很多問題在這方面留下了隱患?！彼岬搅_馬法，我們就再往前說一說，《古代法》完成之前的社會形態(tài)主要是這些： 以不平等人格為主要內(nèi)容的社會關系和身份法律，如：你是奴隸還是元老院的人，在《萬民法》中就有對你是外國人還是羅馬公民的規(guī)定，身份是第一重要的。中國人上溯到頂多爺爺輩，就都是農(nóng)民，到現(xiàn)在每年新增城市人口1200萬，這就是我們的現(xiàn)狀。社會分工導致的大規(guī)模的商品化的流通，商人階級的出現(xiàn)以及金融資本的出現(xiàn)，這也是工業(yè)化的一個結果。與此相適應的可以看一看哈耶克的著作，他講到財產(chǎn)是自由的基礎，沒有財產(chǎn)就沒有自由。美國聯(lián)邦黨人文集中體現(xiàn)出自人類文明有史以來，最活躍最成熟的思考，以后的文章很多不過是對他們那幾個人的發(fā)揮而已。我們以前需要數(shù)年、數(shù)月才能到達的地方，現(xiàn)在由于飛機等先進工具的使用，跨海、跨洋都沒有問題。美國至今還能容忍個人擁有槍支的規(guī)定，認為人有捍衛(wèi)自己財產(chǎn)的絕對自由，我不知道進入房子的是強盜還是小偷，這根源于美國以前西部強盜現(xiàn)象。為了這么一個債權關系的轉(zhuǎn)讓，專門出臺了特別法，只要把我的名字在報上登一登，甚至不用出現(xiàn)我的名字，把某某銀行把他的債權，只要把我的資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給某某某，就完成了權利的轉(zhuǎn)移，我無權對抗。我們以前講到的你的財產(chǎn)是什么，以前地主說：我的財產(chǎn)就是地下那塊金。中國的浙江之所以有如此的發(fā)展，就因為我們把東西出口給美國了，老美不來買的時候，浙江人就瞎了?，F(xiàn)在農(nóng)村有賣牲口的市場，馬牽過來了，牛牽過來了，看看馬口，牙齒怎么樣，牛的蹄子怎么樣，買走之后，概不認賬，你沒看清楚，活該。這種大規(guī)模交易還在另外一個領域得到了發(fā)展，在產(chǎn)品質(zhì)量領域。他說做織布機的這個人是豐田，他們就找到了豐田，給了他一筆巨資，讓他改進他的織布機，豐田織布機到今天仍然是全國最好的。 證券法的第一立法原則就是強制披露性原則，它源自美國各州的州法、由1933年證券法、1934年證券交易法、2002年薩班斯奧克斯利法、1935年公共事業(yè)控股公司法、1939年信托契約法、1940年投資公司法等法律組成。傳統(tǒng)的融資是借貸融資，有錢人把錢交給銀行，銀行把錢借貸給需要用錢的人。比如說，股份公司去發(fā)行股票讓大家來買，股票還得有一個發(fā)行渠道，大家可以買賣，最初的設想就是這個樣子。1986年，上海成立第一個證券交易柜臺（工行上海信托），對當時民間發(fā)行的一些股票進行轉(zhuǎn)讓，交易掛個牌子，這都迫切需要對股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)則進行立法，但當時沒有。再比方說，能不能有人拿著抽簽表去復印一張，因為這種表很簡單，它不會有防偽標志，如何在發(fā)行過程中把它完善，如何辨真?zhèn)?，已?jīng)通過這樣的事件積累經(jīng)驗。最后的結果是上交所宣布最后的8分鐘交易無效，因為財政部是賠不起這個錢的，中金開也賠不起這個錢，中金開付幾個億，剩下的錢要由上交所來付。98年信托與證券分離，這時候?qū)Ψ謽I(yè)接管需要出臺法，可是沒有。不僅僅是中國，當美國出現(xiàn)金融為的時候，他也無能為力，他們只能寄希望伯南克和保爾森，他們的個人智慧能夠幫美國人脫離苦海。有內(nèi)部治理，內(nèi)部治理就是在確定了控制權的情況下，各利益相關者，股東、董事，內(nèi)部管理人怎么來平衡，是怎么樣的授權與體系和什么樣的風險防范機制。當時上市制度已經(jīng)把退回材料變成了不予受理，不予受理的規(guī)矩被列入之后，凱立的材料被退回，凱立認為行政程序不當，起訴證監(jiān)會。另外一個就是說，到底是輸家監(jiān)控市場，還是強者監(jiān)控市場？當一個在證券市場的權利受到侵犯的時候，他是不是可以通過法院去得到救濟，我們法院是不是可以塑造出對證券案件予以集體訴訟、民事訴訟予以救濟的一套規(guī)則、一套體制，中國司法機構到底是個什么地位？他是我們分權與制衡中的一環(huán)，還是只是中國的龐大的行政體系的一個行政機關？他不是一個司法機關，是一個司法行政機關，組成了司法的這樣的問題。交到社保的時候，你有病的時候可以拿，你不生病的時候拿不到，很多民工說你別去交，你發(fā)一半給我好了，這就是這些農(nóng)民質(zhì)樸的思想。盡管給與司法救濟是維護社會公平的基礎，但是這個基礎對于城市的擴增，它的效率是有限的；盡管它應該是社會的良知，如果一個人他的冤屈甚至不能得到法院的受理或是裁決的話，那么這種社會的不公平一定會以一種極端的方式表達出來，群體事件、自殺、惡性事件會更加的恐怖。中國的問題，人口不斷老齡化，房價越來越高，還有更復雜的問題，低效率的政府投資，行政能力貪污腐化，地方政府累計負債，貧富懸殊帶來的治安惡化，群體性事件，政治改革嚴重落后。王院長說他參與《勞動法》立法的時候，有很多學者義憤填膺，以為或認為自己是勞動人民的代表，要求法律必須給勞動人民買保險。大家可以思考一下準入，哪樣的準入更合理。 2000年凱立起訴證監(jiān)會。 1993年的寶延之爭，你會突然發(fā)現(xiàn)，我們學的公司法沒有講到實質(zhì)，公司法最核心的關鍵詞是控制權，所有的公司法最核心的內(nèi)容是圍繞控制權來解決的，股權不代表控制權，有多數(shù)股份不一定有控制權，有少數(shù)股份如果他能控制選擇公司的核心決策過程就有控制權，對股份的爭奪單純來說是為了收益，從最實質(zhì)來說是獲得控制權。證券法變成了對證監(jiān)會的行政行為的約束法，也越來越大。98年《證券法》頒布，如果從第一家證券公司成立算，88年到98年的10年我們大概能夠有一個證券法，一個很粗淺的證券法。%國債保值貼補率，也許這個就是中金開安排的，萬國認為，通貨膨脹不應該補貼這么高，國債期貨價格暴漲154，100元的面值上漲到154，對萬國來說，要虧掉5個多億。1992年8月10日深圳百萬人爭購抽簽表，幾乎深圳的每一個人都去抽簽了，一張抽簽表2元，百萬人每人2張，200萬乘以2是400萬，這歸誰？他沒發(fā)之前就拿給后門了，需不需要公平公開公正的程序？我沒有中簽，這錢退不退給我？這次事件引發(fā)了國務院牽頭，數(shù)個公司、數(shù)個機構到深圳去調(diào)查，本來以為是一個排隊的先來先得、后來后得的公平制度，突然發(fā)現(xiàn)當這個制度面對100萬人的時候，你就不公平了，你會造成社會的混亂，因此這之后就廢除了抽簽制，變成了網(wǎng)上進行抽簽，或者采用存款，你每存一份錢，就是一萬元，你有一個號，就會搖出一個號，比如尾數(shù)是3的，尾數(shù)是5的，這樣保證了公平的機會，而不是先來先得。為什么是50人，不是40人、30人，現(xiàn)在已經(jīng)很難考究了。有過重要影響的人包括剛才提到的高西慶，香港的鐵娘子史美倫，引入了證券從業(yè)人員的資格認證，這是她的一個重要貢獻，也包括留下一個罵名的王益，國家開發(fā)銀行原副行長。證券監(jiān)管部門的權力有多少？怎么行使權力，行使權力的相關責任、處罰條例，這就構成了證券法的兩大立法基礎，三方面內(nèi)容。這樣從立法角度上確立了一個不同于傳統(tǒng)民法的保護機制。他們很早就在做這樣的事，三井把它賺的錢全部用于培養(yǎng)新的生產(chǎn)力?，F(xiàn)在出現(xiàn)了中國是國有信用去擔保，美國是把存款人的保險額度從10萬美元提高到25萬美元。別人向你需求一個東西或是爭辯一個東西的時候，你把它變成你的語言能力，能夠從文字上組織起來，表達出來，這樣你在法學院的四年本科、七年碩士基本完成了，也許有非常優(yōu)秀的，智商非常高的，能在一年完成，多數(shù)人可能需要七年來完成。我們在學高中或是大學政治課時，被反復灌輸說世界政治經(jīng)濟多極化是當今世界的主題，完全錯了，只有一級，就是美國。財產(chǎn)權的內(nèi)容直接與某一份合同或多份合同聯(lián)系。到合同法修訂的時候，已經(jīng)是可以轉(zhuǎn)讓的。物的權利是絕對的，我的東西誰也不能要。不動產(chǎn)法盡管非常重要，但一輩子也遇不到幾次，而且它越來越多地進行著交易規(guī)則的變化。王利明老師曾寫過人格權法的書，他用了兩厚本的篇幅來寫，其實可以歸納為簡單的一句話：人人生而平等。禁止反言，就是說你知道合同是無效的，你明知道某個事件的存在還去做了，是不能作為一個抗辯的理由。但是在今天，回家能夠看一眼已經(jīng)非常不容易了。在《古代法》寫作的時候發(fā)生了一個巨大的變化，由于工業(yè)革命，人口發(fā)生了大規(guī)模的流動。梅因在1861年寫了《古代法》，其中他的一個最重要的論斷是“進步社會的運動，到現(xiàn)在為止，是一個從身份到契約的運動。 中國的證券交易制度源自于美國，是英美法制度，我們學的一部分來自香港，他們學的是英國。那么幾乎涵蓋了城市里具有活躍的思維能力和相對具有較強經(jīng)濟能力的絕大部分人。上證指數(shù)從去年10月16日最高點6124點跌到今天股市收盤1832點，整個中國A股跌去了80%。査松老師認為證券權利相對于其他民事權利而言，存在一些特殊的問題，并進而指出證券法立法的兩大基礎是信息強制披露制度以及準入制度。他認為，這二十多年來證券法的發(fā)展其實是一個事件驅(qū)動的立法過程，是先出現(xiàn)問題，在問題的解決中，有關部門再制定出相應的規(guī)則的過程。當時有外經(jīng)貿(mào)大的沈達明老先生就說：“這些問題我們大家都不懂，我們那里有個年輕人懂。在這樣的市場飛速發(fā)展下，我們應該看到廣東、上海、浙江這樣的經(jīng)濟越發(fā)達地區(qū)，上市公司越多。與此同時，由于證券市場波動非常大，帶來極大的盈利機會；證券行業(yè)的收入在美國非常大，雷曼的老總在過去的三年收入為三億美元，今年的大學生的平均就業(yè)期望值只有