【文章內(nèi)容簡介】 C. 另外，鑒于貸款合同中一般會約定，若發(fā)生借款提前到期情形導致實際借款期短于預期借款期的，已經(jīng)提前收取的第一部分貸款利息將不予退回，屆時有可能出現(xiàn)在實際借款期內(nèi)借款人為其貸款本金所實際支付的利息（即提前收取的利息部分加上截止提前到期日正常按季收取的利息部分的總和）的利率過高（實際利率超過銀行同類貸款利率的四倍）的情形，對于利率過高的部分，亦有可能得不到司法實踐的保護。（2） 鑒于上述分析，提示操作建議如下：A. 應避免在貸款發(fā)放當日通過抵扣（即減少貸款本金的發(fā)放金額）的方式收取利息，亦避免在貸款發(fā)放當日或之前要求借款人提前支付利息。B. 若一定要在貸款發(fā)放日后一段時間內(nèi)提前收取一部分利息的，建議盡可能拉長提前收取利息日與貸款發(fā)放日之間的時間間隔，同時盡量減少提前收取利息的金額。收取利息日與貸款發(fā)放日之間的時間間隔越長、提前收取利息的金額越低，被司法實踐認定為有違公平正義以及不合理增加借款人負擔的風險將越低。(九) 貸款期限1. 關(guān)于中長期貸款還本付息時點問題（1） 本項目屬于中長期貸款，根據(jù)《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范中長期貸款還款方式的通知》規(guī)定：“中長期貸款，原則上項目技術(shù)建成后，每年至少還本付息兩次，利隨本清”。請按此規(guī)定與客戶確定還款方式，并在文本中設(shè)定相應的還款條款。2. 提前還款權(quán)和延期權(quán)披露要求（1） 交易對手享有提前還款權(quán)，且信托計劃到期后，經(jīng)受托人同意可以延期，建議就以上內(nèi)容在信托合同中投資者做充分披露。(十) 報備問題1. 關(guān)聯(lián)交易報備問題（1） 本項目構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。根據(jù)監(jiān)管要求，關(guān)聯(lián)交易必須按要求提前10日逐筆向監(jiān)管機構(gòu)事前報告，監(jiān)管機構(gòu)無異議后方可開展，故請業(yè)務團隊嚴格按照該等要求向監(jiān)管機構(gòu)報送本次關(guān)聯(lián)交易事項，同時，應確保作價公允。2. 單一/集合信托（1） 根據(jù)銀監(jiān)會99號文的規(guī)定，主動管理的信托需在推介前十天報告監(jiān)管，報告期內(nèi)未被監(jiān)管機構(gòu)叫停， 則10日報告期結(jié)束后即可自主展業(yè)。請按要求進行事前報備。（2） 如本項目為集合信托，還須外聘律師就信托成立的合法合規(guī)性出具法律意見。3. 異地推介報備問題信托公司異地推介信托產(chǎn)品，應提前10日向?qū)俚劂y監(jiān)局和推介地銀監(jiān)局同時報送《信托公司固有業(yè)務、信托項目事前報告表》。除關(guān)聯(lián)交易須屬地銀監(jiān)局通知無異議后才可開展以外，監(jiān)管機構(gòu)可不對信托公司異地推介的具體產(chǎn)品進行事前審核，信托公司在10日報告期結(jié)束后即可自主展業(yè)。4. 開放式信托報備問題（1） 據(jù)監(jiān)管要求，開放式信托除委托人及資金來源、規(guī)模、名稱不一致可不再報備外，其他要素發(fā)生變更，仍需事前報備，監(jiān)管無異議后開展。三、 資金端所涉風險點及法律意見(一) 合格投資者問題1. 按照“58號文”最新監(jiān)管要求，監(jiān)管機關(guān)按照“穿透”原則向上識別信托產(chǎn)品的最終投資者，該最終投資者不得突破合格投資者的相關(guān)規(guī)定。請業(yè)務團隊注意按照該要求，向合格投資者募集資金。2. 按照監(jiān)管意見，資管計劃作為委托人的單一資金信托視為集合信托計劃，最終投資者須符合集合信托計劃合格投資者要求，請注意各期投資者均需滿足上述要求。如后期檢查發(fā)現(xiàn)上述業(yè)務未滿足合格投資者要求，監(jiān)管將嚴肅處理。(二) 銀行理財資金1. 資金來源為商業(yè)銀行個人理財?shù)膯栴}。根據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（2010年54號文）的要求，商業(yè)銀行個人理財資金投資于房地產(chǎn)信托產(chǎn)品的，理財客戶應符合《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中有關(guān)合格投資者的規(guī)定。2. 銀信合作產(chǎn)品投資于權(quán)益類或具備權(quán)益類特征的金融產(chǎn)品，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的投資者應滿足《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的合格投資者標準。3. 銀信合作受讓銀行信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)以及發(fā)放信托貸款等融資類業(yè)務中，信托公司不得將資產(chǎn)管理職能委托給資產(chǎn)出讓方或理財產(chǎn)品發(fā)行銀行。信托公司將資產(chǎn)管理職責委托給其他第三方機構(gòu)，應提前十個工作日向監(jiān)管部門事前報告。4. 商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信理財合作業(yè)務，資金原則上不得投資于非上市公司股權(quán)。5. 信托公司開展銀信理財合作業(yè)務，信托產(chǎn)品期限均不得低于1年。6. 融資類銀信理財合作業(yè)務不得設(shè)計為開放式。7. 在銀信合作業(yè)務中，信托公司應嚴格遵守融資類業(yè)務余額占銀信合作業(yè)務余額的比例不得超過30%等有關(guān)規(guī)定。對已超過上述比例要求的信托公司，應立即停止開展融資類銀信合作業(yè)務。8. 銀行理財資金作為受益人的信托業(yè)務，包括銀行理財資金直接交付給信托公司的信托業(yè)務和銀行理財資金間接受讓信托受益權(quán)業(yè)務，一律視為銀信合作業(yè)務，應按照銀信合作業(yè)務融資類不得超過銀信合作業(yè)務余額30%等相關(guān)要求予以監(jiān)管，在計算風險資本時也應按照銀信合作業(yè)務計算風險資本。9. 商業(yè)銀行不得為非標準化債權(quán)資產(chǎn)或股權(quán)性資產(chǎn)融資提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔?；蚧刭彸兄Z。(三) 保險資金1. 依據(jù)保監(jiān)發(fā)〔2014〕38號《關(guān)于保險資金投資集合資金信托計劃有關(guān)事項的通知》，保險資金投向信托計劃時，受到如下限制：（1） 基礎(chǔ)資產(chǎn)限于融資類資產(chǎn)和風險可控的非上市權(quán)益類資產(chǎn)。（2） 固定收益類的集合資金信托計劃，信用等級不得低于國內(nèi)信用評級機構(gòu)評定的A級或者相當于A級的信用級別。（3） 不得投資單一信托。（4） 基礎(chǔ)資產(chǎn)不得屬于國家明令禁止行業(yè)或產(chǎn)業(yè)。（5） 應就投資行為合法合規(guī)性以及投資者權(quán)益保護等內(nèi)容，由專業(yè)律師出具相關(guān)意見。（6） 應當配備獨立的信托投資專業(yè)責任人，完善可追溯的責任追究機制，并向中國保監(jiān)會報告。信托投資專業(yè)責任人比照專業(yè)責任人，納入風險責任人體系進行監(jiān)管，對其資質(zhì)條件、權(quán)利義務和風險責任等要求，執(zhí)行《中國保監(jiān)會關(guān)于保險機構(gòu)投資風險責任人有關(guān)事項的通知》相關(guān)規(guī)定。（7） 對信托公司的要求。保險資金投資的集合資金信托計劃，擔任受托人的信托公司應當具有完善的公司治理、良好的市場信譽和穩(wěn)定的投資業(yè)績，上年末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于30億元人民幣（8） 對規(guī)模的限制。保險公司投資單一理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托計劃、專項資產(chǎn)管理計劃和項目資產(chǎn)支持計劃的賬面余額，不高于該產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模的20%。2. 根據(jù)保監(jiān)發(fā)〔2012〕91號《關(guān)于保險資金投資有關(guān)金融產(chǎn)品的通知》， 保險資金投向信托計劃時，受到如下限制：（1） 保險資金投資的集合資金信托計劃，基礎(chǔ)資產(chǎn)限于融資類資產(chǎn)和風險可控的非上市權(quán)益類資產(chǎn)；（2）由受托人自主管理，承擔產(chǎn)品設(shè)計、項目篩選、投資決策及后續(xù)管理等實質(zhì)性責任。（3）保險公司投資理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托計劃、專項資產(chǎn)管理計劃和項目資產(chǎn)支持計劃的賬面余額，合計不高于該保險公司上季度末總資產(chǎn)的30%。（4）保險公司投資單一理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托計劃、專項資產(chǎn)管理計劃和項目資產(chǎn)支持計劃的賬面余額，不高于該產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模的20%。2. 對于保險資金，如實際來源為外部險資或非本律所或本律所關(guān)聯(lián)方實質(zhì)管理的資金池，則該等資金認購信托/信托計劃的法律合規(guī)意見以外部機構(gòu)為準。如保險資金實質(zhì)為本律所或本律所關(guān)聯(lián)方管理的資金池，則標準法審意見如下：（1）請確保本次交易價格公允、不存在利益輸送，且本次關(guān)聯(lián)交易已通過監(jiān)管報備； （2）請確保此次認購符合ＸＸ產(chǎn)品的投向。四、 增信措施所涉風險點及法律意見(一) 保證擔保增信1. 外保內(nèi)貸問題（例如：保證人系境外注冊企業(yè)，為境內(nèi)融資人提供連帶責任擔保構(gòu)成“外保內(nèi)貸”）（1） 根據(jù)目前的跨境擔保外匯管理規(guī)定，在境內(nèi)債務人償清其對境外擔保人債務前，未經(jīng)外匯局批準，境內(nèi)債務人應暫停簽訂新的外保內(nèi)貸合同，否則將導致境內(nèi)債務人被處以行政處罰。提醒業(yè)務團隊通過盡調(diào)，明確項目公司目前是否存在未清償?shù)木惩鈸Ｈ藗鶆?，并要求項目公司承諾已真實、完整地向我方提供其已辦理外保內(nèi)貸業(yè)務的債務違約、外債登記及債務清償情況，且應在信托端充分披露相關(guān)風險。（2） 本律所作為境內(nèi)貸款人應根據(jù)《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》的要求向外管局報送外保內(nèi)貸業(yè)務相關(guān)數(shù)據(jù)，融資人及保證人因外保內(nèi)貸項下?lián)Ｂ募s形成的對外負債，其未償本金余額不得超過其各自上年度末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)數(shù)額；（3） 建議保證合同的簽署地約定在境內(nèi)，準據(jù)法約定適用中國法律，爭議解決機構(gòu)亦選擇中國法院或仲裁機構(gòu)；（4） 境外擔保應由境外律師出具法律意見；（5） 如到期保證人在境內(nèi)無財產(chǎn)可供執(zhí)行，通過人民法院對其采取強制執(zhí)行的方式獲得債務清償存在不確定性，應在信托端向投資者如實披露該風險。（6） 【如適用】A公司（境外擔保人）為股權(quán)回購義務提供擔保超出了《跨境擔保外匯管理規(guī)定》明確的外保內(nèi)貸的擔保標的范圍，需經(jīng)外匯局批準，否則在保證人履約時可能存在結(jié)匯障礙，導致我方及借款人被處以行政處罰，甚至可能影響擔保合同的效力。對此建議和當?shù)赝鈪R局溝通擔保標的超出范圍相關(guān)事宜，并在信托文件中充分披露風險。2. 保證人存在未結(jié)清對外融資及擔保行為（1） 盡調(diào)報告顯示，保證人存在尚未結(jié)清的對外融資及擔保行為，若保證人違反前述融資合同或擔保合同的相關(guān)約定將導致其履約能力下降進而對本次委托貸款造成影響，建議交易文本中落實交叉違約條款并向投資者做充分披露。3. 保證人的保證能力（1） 保證人對連帶責任保證義務的履約有賴于其屆時的信用及能力。（2） 屆時保證人如需履行保證責任但其在境內(nèi)無直接財產(chǎn)線索可供執(zhí)行，則通過人民法院對其采取強制執(zhí)行的方式獲得債務清償也存在不確定性，請在交易文本中向投資者如實披露該風險。4. 保證人內(nèi)部決議批復的取得（1） 公司為第三方提供擔保A. 保證人承擔無限連帶保證責任需取得內(nèi)/外部有權(quán)機關(guān)的同意，應將前述內(nèi)/外部有效決議的取得作為信托計劃/資管計劃/私募基金募集的前提條件。B. 公司對外擔保由公司股東（大）會、董事會做出決議。如章程規(guī)定“由董事長、CEO、或總經(jīng)理”作出決議的表述內(nèi)容，該表述內(nèi)容屬無效。C. 公司對外擔保的決議不得違反公司章程規(guī)定，如章程對擔保總額、單項擔保金額的限定規(guī)定，即使是公司權(quán)力機關(guān)也不得違反章程內(nèi)容做決議。決議的方式依公司章程決定（普通決議、特殊決議方式等）（2） 公司為股東或?qū)嶋H控制人擔保A. 公司如果為股東、實際控制人提供擔保的，則必須股東會或股東大會決議（董事會無權(quán)）。表決時，與表決事項有關(guān)的利害關(guān)系股東（包括被擔保股東或被擔保實際控制人所控制的股東），不得參加表決；且表決決議應由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。（3） 上市公司對外擔保A. 《公司法》第122條“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?B. 決議方式： 普通決議（由出席會議的所持表決權(quán)過半數(shù)股東同意）、特別決議（由出席會議的所持2/3以上表決權(quán)過股東同意）C. 關(guān)注審查對外擔保決議的決議過錯，是否違反回避規(guī)定參加表決D. 證監(jiān)會對上市公司對外擔保的要求（合規(guī)性要求）：《關(guān)于上市公司為他人擔保有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)公司字【2000】61號）、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)【2003】56號】），較《公司法》更為嚴格。5. 保證人配偶同意函（1） 本項目由自然人提供連帶責任擔保，為避免其配偶日后以主張共同財產(chǎn)為由降低本項目的保證效力，建議其配偶亦在保證合同中簽字或就知悉并同意該保證事項出具《同意函》。（2） 保證人配偶如不出具同意函的，根據(jù)“最高人民法院民一庭關(guān)于夫妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務的復函》（[2015]民一他字第9號）”，保證人對外擔保行為僅能視為其個人債務，無法以其與其配偶的共同財產(chǎn)承擔為本次貸款提供擔保，則存在僅能以保證人個人財產(chǎn)向本律所承擔擔保責任的風險，需要在資金端文本中向委托人如實披露，并揭示相應風險。6. 主合同轉(zhuǎn)讓后對保證合同的影響（1） 根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保證擔保同時轉(zhuǎn)移，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。主合同變更，未經(jīng)保證人同意的，如果未加重債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。根據(jù)盡調(diào)報告，信托計劃受讓原債權(quán)人持有的債權(quán)后將對利率進行下調(diào)，未加重保證人的責任，因此無需取得保證人的同意，但根據(jù)原債權(quán)項下保證人已簽署的保證合同，主合同變更需通知保證人，因此，本次變更如保證人無法簽署相關(guān)補充協(xié)議，但應根據(jù)保證合同的約定書面通知保證人。(二) 股權(quán)/股票質(zhì)押增信1. 有限責任公司股權(quán)質(zhì)押（1） 質(zhì)押股權(quán)估值：由于有限公司股權(quán)與上市公司股票相比在流通性、可變現(xiàn)性等方面存在較大差異，有限公司股權(quán)價值不易直接判斷，建議業(yè)務團隊審慎評估擬質(zhì)押股權(quán)的價值。（2） 質(zhì)押決議批復：請根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定以及出質(zhì)人的公司章程的約定，履行必要的批準、審批手續(xù)，并取得其同意申請借款/提供股權(quán)質(zhì)押的股東會/董事會決議。（3） 質(zhì)押辦理時點：根據(jù)交易安排，股權(quán)質(zhì)押將在放款后辦理登記手續(xù)，則期間信托貸款存在沒有質(zhì)押擔保的風險空檔期，應在合同中明確屆時若未按時完成質(zhì)押登記的違約責任，并將相關(guān)風險如實向投資者披露。（4） 外商投資企業(yè)作為出質(zhì)人：本項目融資人系中外合資企業(yè)，根據(jù)規(guī)定，如果是香港企業(yè)作為出質(zhì)人提供質(zhì)押擔保的，應聘請香港律師出具其主體適格及有效簽署質(zhì)押合同的法律意見書，且應在交易文件中約定由內(nèi)地法院管轄并安排在中國大陸簽署，并就股權(quán)質(zhì)押辦理事宜約定相應時間節(jié)點并設(shè)置相應違約責任。（5） 質(zhì)押登記主債權(quán)：項目如涉及股權(quán)回購和貸款償付兩個主債務的，請?zhí)崆按_認質(zhì)押登記機關(guān)對股權(quán)回購部分債務是否可以辦理質(zhì)押登記手續(xù)，進而分別明確該兩項主債務對應的擔保措施。（6） 第二順位股權(quán)質(zhì)押：項目中擬質(zhì)押標的股權(quán)已質(zhì)押給他人，鑒于股權(quán)質(zhì)押不能辦理順位質(zhì)押，故本項目的質(zhì)押辦理需以現(xiàn)有質(zhì)押解除為條件。（7） 質(zhì)押股權(quán)的轉(zhuǎn)讓：信托計劃存續(xù)內(nèi)，標的股權(quán)將進行轉(zhuǎn)讓，對此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應先解除質(zhì)押，待股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成才能重新辦理質(zhì)押登記，故存在質(zhì)押空檔期的風險。2. 限售股質(zhì)押問題（1） 據(jù)了解，目前限售股質(zhì)押擔保為上市公司股東融資的慣常做法，目前中國證券登記