【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 當(dāng)前行政機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng) 制拆除行為的定性的不同認(rèn)識(shí)。文章的第二部分，重點(diǎn)從理論方面對(duì)學(xué)界關(guān)于 強(qiáng)制拆除行為的不同看法鋪陳開(kāi)來(lái)，穿插了時(shí)下的一些相關(guān)法律規(guī)定和行政機(jī) 關(guān)的執(zhí)法依據(jù)梳理，指出其中的差異和爭(zhēng)議 點(diǎn)。明確了行政強(qiáng)制和行政處罰等 一些相關(guān)概念存在的區(qū)別，為強(qiáng)制拆除違法建筑行為的定性提供了理論支持， 最后明確了強(qiáng)制拆除違法建筑行為的性質(zhì)是行政強(qiáng)制執(zhí)行。文章的最后一部分 對(duì)于強(qiáng)制拆除違法建筑程序的法律適用做了分析，首先以執(zhí)法主體為切入點(diǎn)， 分析了執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與法院實(shí)施主體的具體適用，隨后對(duì)相關(guān)主管部門(mén) 的執(zhí)法職權(quán)做了法理分析，辨明強(qiáng)制拆除的執(zhí)行主體。而后對(duì)于強(qiáng)制拆除違法 建筑程序中是否能引入聽(tīng)證程序引入自己的看法，鑒于對(duì)強(qiáng)制拆除行為認(rèn)識(shí)的 不同，導(dǎo)致強(qiáng)制拆除適用程序的性質(zhì)也有差別，聽(tīng)證程序作為區(qū)別的 一個(gè)重要 環(huán)節(jié)能否適用也成為爭(zhēng)議的關(guān)鍵。筆者對(duì)此也提出了自己的看法。 4 第二章 違法建筑的類型與強(qiáng)制拆除行為的關(guān)聯(lián) 第一節(jié) 違法建筑的界定及分類 一 違法建筑的界定 違法建筑是強(qiáng)制拆除的行為對(duì)象，對(duì)違法建筑的界定是確定強(qiáng)制拆除行為 性質(zhì)的基礎(chǔ)和前提。大部分的違法建筑價(jià)值較高，而且事關(guān)相對(duì)人的基本生活 和生產(chǎn)，會(huì)波及到建筑物周圍其他多數(shù)人的利益，一旦處理不到位，會(huì)引發(fā)較 大的社會(huì)影響和社會(huì)的廣泛關(guān)注，同時(shí)也影響了城市的合理有序發(fā)展。依法強(qiáng) 制拆除違法建筑，事關(guān)群眾的根本利益和國(guó)有土地使用權(quán)的保障，有助于實(shí)現(xiàn) 城市合理的區(qū)域功能區(qū)劃和合理的建筑布局劃分，提升市容秩序水平。同時(shí)， 結(jié)合以上違法建筑的重要和特殊意義，考慮到違建拆除后基本上難以恢復(fù)的特 性，設(shè)定和實(shí)施強(qiáng)制拆除的程序合法性和合理性就顯得尤為重要和謹(jǐn)慎。由于 我國(guó)違法建筑所涵括范圍的廣泛性，使得強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象也更為復(fù)雜，有 必要在此首先作以闡述和梳理。 違反相關(guān)法律、法規(guī)，非法占有和使用土地、而且沒(méi)有獲取相關(guān)法律規(guī)定 允許建設(shè)許可的相關(guān)證件證明，或者沒(méi)有按建設(shè)許可的規(guī)定，私自建設(shè)的建 筑 物或者是構(gòu)筑物等都屬于違法建筑。判定是否是違法建筑主要考察以下幾個(gè)要 件：第一，違反了涉及《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設(shè)規(guī)劃的法律、法 規(guī)。該條是判定違法建筑與否的核心要件。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定相對(duì)人的房屋屬于違 法建筑需要在明文的法律規(guī)定下才能進(jìn)行，不然該項(xiàng)建筑應(yīng)被視為或者推定為 合法財(cái)產(chǎn)，只有此種條件下的合法建筑才可以進(jìn)行征收補(bǔ)償，行政機(jī)關(guān)是沒(méi)有 權(quán)利對(duì)其做處理的。這里談及的法律范圍只包括法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章。 第二，程序要件上不滿足取得有關(guān)準(zhǔn)予建設(shè)的證明文件的條件，抑或是沒(méi)有按 照準(zhǔn)予建設(shè)的相 關(guān)要求進(jìn)行建設(shè)的違法行為等。第三，違法建筑并不要求已經(jīng) 建成完工。只要滿足建筑存在的前提，且資金和設(shè)備也已經(jīng)投入，并有實(shí)際建 設(shè)情形的條件就可以認(rèn)定是違法建筑。違法建筑本身不強(qiáng)調(diào)是一個(gè)已經(jīng)建成完 工的建筑，只要及早地制止當(dāng)初發(fā)現(xiàn)的違建和建設(shè)行為，就能夠及早地保護(hù)相 對(duì)人的合法財(cái)產(chǎn)和社會(huì)財(cái)富，完全可以避免進(jìn)一步拆除所帶來(lái)的沒(méi)有必要的損 失。所以對(duì)于違法建筑的檢查和處理應(yīng)做到早發(fā)現(xiàn)、早制止，這樣不但可以挽 5 回相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)損失，也大大降低了相關(guān)建筑規(guī)劃部門(mén)的處理難度。第四，損 害社會(huì)公共利益，與城鄉(xiāng)總體建筑規(guī)制劃分要求不符的建筑物或構(gòu)筑物。 就違法建筑而言，沒(méi)有專門(mén)的法律、法規(guī)對(duì)其做出認(rèn)定，有關(guān)違法建筑的 條文都散見(jiàn)于一些相關(guān)的法律、法規(guī)之內(nèi)，通常以特別性規(guī)則的形式出現(xiàn)，適 用的空間、時(shí)間、主體或?qū)ο蠖疾槐M相同，一些如《環(huán)保法》或《防洪法》的 基本法對(duì)違法建筑的規(guī)定也大多是一筆帶過(guò)。在實(shí)際操作中，行政機(jī)關(guān)的管理 依據(jù)也多是各地的地方性法規(guī)和規(guī)章，管理也多是靠行使自由裁量權(quán)。所以， 就違法建筑的界定而言，當(dāng)前對(duì)于執(zhí)法實(shí)踐還迫切需要有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和流 程出臺(tái)。 就認(rèn)定程序而言：第一 步要先查清楚違法建筑的有關(guān)事實(shí)。包括違法 建筑建設(shè)的時(shí)間、面積、架構(gòu)、目的、用途、規(guī)模、所使用的土地性質(zhì)、危害 程度、是否完工，還有違法建筑有無(wú)涉及民事和刑事糾紛、有無(wú)處罰經(jīng)歷、違 反何種法律等。第二步要對(duì)查清的違法建筑進(jìn)行類別化的處理。將查清事實(shí)的 違法建筑分為程序上可以補(bǔ)辦手續(xù)的和不能再補(bǔ)充辦理手續(xù)的分別處理，能夠 補(bǔ)辦手續(xù)的通知相對(duì)人限期內(nèi)完善相關(guān)手續(xù)，指定期限內(nèi)完成的不再進(jìn)行處罰。 后者進(jìn)入下一步認(rèn)定程序。第三步，需要有關(guān)部門(mén)實(shí)地檢查和評(píng)定，相關(guān)主管 部門(mén)需要對(duì)在程序上也不能補(bǔ)正的可能違法的建筑應(yīng)派 人員進(jìn)行實(shí)地評(píng)定和檢 測(cè)，出具相關(guān)意見(jiàn)報(bào)告。第四步，做出認(rèn)定結(jié)論。根據(jù)有關(guān)主管部門(mén)的意見(jiàn)報(bào) 告和法律規(guī)定，得出是否是違法建筑的結(jié)論。 此外，在辨析違法建筑的過(guò)程中，還要明確和違法建筑容易搞混的概念， 比如違章建筑、違法建設(shè)、違法搭建等。在對(duì)相關(guān)概念的判斷分析過(guò)程中，有 助于了解違法建筑的本質(zhì)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這四個(gè)名詞可以看做是兩組不同類 別的概念，違法建設(shè)與違法搭建可以作為一類，而違法建筑與違章建筑因?yàn)橛? 較多的共同點(diǎn)也可以放在一起作辨析，差異的地方主要凸顯在二者的側(cè)重點(diǎn)不 同。前兩個(gè)概念強(qiáng)調(diào)的是其違法行為 的本身和過(guò)程，與違法建筑有著屬性上的 差異，違法建筑的重點(diǎn)是 “ 建筑 ” 二字，而這兩個(gè)概念的側(cè)重點(diǎn)是行為違法， 重點(diǎn)在行為的差異上，一個(gè)是 “ 建設(shè) ” ，一個(gè)是 “ 搭建 ” ，從字面上就可以看出 后者是在前者涵蓋范圍內(nèi)的，而且違法程度的差別也是可顯現(xiàn)的。而后兩個(gè)概 念就與前面分析的這組不同，這兩者主要強(qiáng)調(diào)的是其違法行為對(duì)象，而且差異 小，容易被混用。違章建筑怎樣定義？違章和違法的具體區(qū)別是什么？從字面 意思來(lái)講，違章并不是特指違反的是規(guī)章，從我國(guó)行政法淵源的效力來(lái)看，法 律位階的效力比規(guī)章高。違章建筑可以理解為是建造的建筑 是違反了有關(guān)法律 6 與法 規(guī) 的 規(guī) 定 的 。 法律 的所 有 淵 源 ， 上 至 憲法 ，下 到 規(guī) 章 ， 都 在 有關(guān) 的法律 法 規(guī)有所涉及 。 如果建設(shè)的建筑是違反了效力在規(guī)章之下的規(guī)范性文件的要求的， 就不 能 稱 之 為 違 法 建筑 。在 我 國(guó) 多 數(shù) 區(qū) 域 的農(nóng) 村建 筑 都 有 整 齊 劃 一的 風(fēng)格， 要 求統(tǒng) 一 的 風(fēng) 格 ， 便 具有 了民 約 鄉(xiāng) 規(guī) 性 質(zhì) 的 意味 ，若 建 造 的 房 屋 沒(méi) 有按 照要求 與 統(tǒng)一 建 筑 的 外 表 不 符的 ，就 不 能 按 照 違 章 建筑 的要 求 實(shí) 施 行 政 處 罰， 而是應(yīng) 該 根據(jù) 具 體 情 況 和 所 建建 筑物 性 質(zhì) 的 不 同 來(lái) 做合 理的 處 理 。 對(duì) 于 違 法建 筑和違 章 建筑 這 兩 個(gè) 概 念 來(lái) 說(shuō)， 當(dāng)前 還 沒(méi) 有 對(duì) 這 兩 者有 統(tǒng)一 和 權(quán) 威 的 定 義 。因 此違法 建 筑和 違 章 建 筑 這 兩 個(gè)詞 經(jīng)常 在 一 些 規(guī) 范 性 文件 中被 混 合 使 用 。 鑒 于二 者的稱 謂 不能 統(tǒng) 一 的 現(xiàn) 狀 ， 所以 相關(guān) 行 政 機(jī) 關(guān) 在 行 政執(zhí) 法過(guò) 程 中 的 使 用 也 產(chǎn)生 了混亂 ， 有時(shí)適用 “ 違法建筑 ” 的表述方式，有些情況 “ 違章建筑 ” 也會(huì)出現(xiàn)在文書(shū)中。 這種 不 能 統(tǒng) 一 的 稱 謂 現(xiàn) 象也 對(duì) 法 律 的 嚴(yán) 肅 性造 成了 損 害 ， 同 時(shí) 也 極大 程度地 影 響了 法 律 的 權(quán) 威 。 有學(xué) 者認(rèn) 為 應(yīng) 當(dāng) 將 這 兩 個(gè)稱 謂統(tǒng) 一 成 為 一 個(gè) 稱 謂， 認(rèn)為 “ 兩 者所違反的法律或相關(guān)條文規(guī)定相近 ， “ 章 ” 和 “ 法 ” 所代表的含義在實(shí)踐中可 以同 等 對(duì) 待 ① ” 。 筆 者認(rèn) 同此 種 看 法 ， 考 慮 到以 下三 個(gè) 方 面 ： 首 先 從法 律效力 的 角度 分 析 ， 法 律 和 規(guī)章 一個(gè) 效 力 高 一 個(gè) 效 力低 ，所 以 違 法 建 筑 的 范圍 已經(jīng)涵 蓋 了違 章 建 筑 的 范 圍 。其 次， 認(rèn) 為 行 政 主 體 對(duì)違 章建 筑 的 處 理 沒(méi) 有 違法 建筑的 程 度嚴(yán)重的看法廣泛存在，在這種認(rèn)識(shí)的情形的基礎(chǔ)下，使用違法建筑這個(gè)說(shuō)法， 能夠 讓 社 會(huì) 公 眾 對(duì) 自己 的行 為 的 認(rèn) 知 和 評(píng) 估更 為準(zhǔn) 確 。 最 后 ， 立 法機(jī) 關(guān)在制 定 《行政強(qiáng)制法》的過(guò)程中，在強(qiáng)制拆除違法建筑的條款中使用了違法建筑的概 念，從這一做法中也可以看出官方的態(tài)度。綜合以上分析來(lái)看，違法建筑和違 章建筑可以采用 “ 違法建筑 ” 做一致的表述。 在司法實(shí)踐中對(duì)于違法建筑多是將程序法和實(shí)體法相結(jié)合來(lái)認(rèn)定，比如付 月華與重慶北部新區(qū)管理委員會(huì)規(guī)劃行政強(qiáng)制上訴一案中，案件中的一個(gè)爭(zhēng)議 焦點(diǎn)是，付月華在重慶北部新區(qū)龍湖某郡湖西其房屋旁，修建了與湖邊相連接 的鋼結(jié)構(gòu)樓梯，該樓梯的建造是否需要事前向有關(guān)部門(mén)辦理相應(yīng)的建造許可證 明。如果沒(méi)有辦理，樓梯就構(gòu)成違法建筑。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第 二條第二款中所規(guī)定的， “ 建筑活動(dòng)的范圍包括各種不同種類的房屋建筑以及建 造的房屋附屬設(shè)施，還有與房屋設(shè)施配套的相關(guān)設(shè)備和線路等的安裝活動(dòng) ” ② 。 ① 蔣拯：《違法建筑處理制度研究》，西南政法大學(xué) 2020 年博士論文，第 52 頁(yè)。 ② 《中華人民共和國(guó)建筑法》第二條第二款：本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造 和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。 7 同時(shí)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中也規(guī)定了建設(shè)主體開(kāi)展建筑工程的活動(dòng)的，需要事前去 相關(guān)主管部門(mén)或政府去申請(qǐng)辦理相關(guān)建造許可證明的文件。法院依照上述法律 依據(jù)認(rèn)定付月華修建的樓梯屬于上述法律調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)向相關(guān)主管部門(mén)申 請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的辦理。付月華主張的其修建的樓梯不在建筑物或者構(gòu) 筑物包括的范圍，申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證沒(méi)有必要的理由不能成立，其 說(shuō)法沒(méi)有事實(shí)的依據(jù)和法律根據(jù)，法院不支持其主張?，F(xiàn)在的司法實(shí)踐中對(duì)違 建的認(rèn)定也逐漸結(jié)合實(shí)際，按照不同的時(shí)期不同的類型不同的領(lǐng)域來(lái)作出細(xì)化 處理。 二 違法建筑的類型 盡管《行政強(qiáng)制法》關(guān)于違法建筑有相應(yīng)的規(guī)定，但因?yàn)榉l中描述的 “ 違 法建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施等 ” 所囊括范圍依舊龐雜，所以存在對(duì)違法建筑進(jìn)一 步分類研究的必要。不同類別的違法建筑具備各異的特點(diǎn)，違法建筑屬性的不 同影響了行政主體對(duì)違法建筑的性質(zhì)認(rèn)定和處理。對(duì)于違法建筑的分類沒(méi)有統(tǒng) 一的準(zhǔn)繩，不同角度有不同的劃分方法，以下是學(xué)界的幾種代表性的分類： （一）以違法建筑違反法律的性質(zhì)為界限，可將違法建筑區(qū)分為程序性違 法建筑與實(shí)質(zhì)性違法建筑兩大類。前者有以下幾個(gè)特點(diǎn)：違法行為人建造的建 筑沒(méi)有遵循相關(guān)法律法規(guī)的程序， 違法主要在體現(xiàn)在程序?qū)用嫔希憩F(xiàn)為沒(méi)有 經(jīng)過(guò)相關(guān)部門(mén)的審批和認(rèn)可，或者建設(shè)前沒(méi)有取得相關(guān)證明、辦理相關(guān)手續(xù)以 及越界許可進(jìn)行建設(shè)的行為。此類建筑可以通過(guò)事后完善相關(guān)手續(xù)，滿足程序 性要件，重新取得準(zhǔn)許的方法成為合法的建筑。但后者與前者不同，違法建造 人建造的建筑并不是因?yàn)槌绦蛏系蔫Υ枚`法的，而是其建筑對(duì)社會(huì)公共利益 造成了影響和妨礙，從法律利益的角度看，該違法建筑又與城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地使 用和管理方面的規(guī)定和要求不相契合，只完善相關(guān)程序是不能改變其違法本質(zhì) 的 （二）根據(jù)違法建筑違法部分覆蓋范圍的不同，違法建 筑能夠被區(qū)分為整 體違法建筑還有局部違法建筑兩種。兩者的不同點(diǎn)在于，前者違法的部分是全 部，沒(méi)有符合建設(shè)建筑的合法要求，比如建設(shè)的違法建筑是沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén) 建設(shè)占有使用土地地的批準(zhǔn)、規(guī)劃要求或者施工方面的許可就進(jìn)行建設(shè)的。局 部違法建筑雖然經(jīng)過(guò)了許可，但是其進(jìn)行的有些建筑或建設(shè)行為是在批準(zhǔn)和許 可之外進(jìn)行的，違反了相關(guān)法律法規(guī)，所以稱之為局部的違法建筑。行政機(jī)關(guān) 8 在對(duì)這兩種違法建筑的采取的管理方式上，一般對(duì)前者的處置程度更嚴(yán)格于后 者。對(duì)于后者可以采取其它種類的處理方式 ，比如補(bǔ)正手續(xù)和罰款或者是在采 取拆除措施時(shí)只拆除其中的違法部分等 （三）依違法建筑所處地區(qū)的差異來(lái)看，城市違法建筑與農(nóng)村違法建筑的 劃分就顯得合情合理。違法建筑建設(shè)在城鎮(zhèn)范疇的就屬于城市違法建筑，而建 設(shè)在農(nóng)村地區(qū)的違法建筑應(yīng)屬于農(nóng)村違法建筑。二者不僅所在區(qū)域不同，其違 反的主要法律也存在差別。前者主要與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和建設(shè)工程規(guī)劃許可的 相關(guān)規(guī)定的要求不符。而后者的建設(shè)行為是將耕地用作建設(shè)用地，在耕地上建 造的違法建筑的行為，與《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定不符。行政主體面臨這兩 類違法建筑時(shí)，如何管理和處置應(yīng)有所區(qū)分。由于大多數(shù)農(nóng)村的違法建筑是違 建人為了自己居住而建造的，而且大部分違建人還缺乏相關(guān)的法律知識(shí)。與此 相比，在城市化進(jìn)程中，許多違法行為人以牟利為目的在城鎮(zhèn)所建造的違法建 筑，更多的是為了追求私有利益，其起始目的已經(jīng)不止是為了滿足生產(chǎn)生活的 需求。就這個(gè)主觀層面上看，城市違法建筑對(duì)社會(huì)的危害程度是遠(yuǎn)高于農(nóng)村違 法建筑的危害程度的，所以，對(duì)于二者的處理應(yīng)該有程度上的區(qū)分 （四）根據(jù)違法建筑形成時(shí)間節(jié)點(diǎn)的不同，可以分為早期的違法建筑和新 近的違法建筑。 1974 年，我國(guó)才剛 剛設(shè)立規(guī)制城鄉(xiāng)規(guī)劃的有關(guān)機(jī)構(gòu)，《城市規(guī)劃 法》也只是出臺(tái)在 20 世紀(jì) 90 年代初。有關(guān)處理和規(guī)制違法建筑的規(guī)定大多是 在之后公布出臺(tái)的。所以建成的建筑時(shí)間早于這些規(guī)定的，是不能夠預(yù)測(cè)到之 后的管理規(guī)