【文章內(nèi)容簡介】 當前行政機關(guān)對強 制拆除行為的定性的不同認識。文章的第二部分，重點從理論方面對學界關(guān)于 強制拆除行為的不同看法鋪陳開來，穿插了時下的一些相關(guān)法律規(guī)定和行政機 關(guān)的執(zhí)法依據(jù)梳理，指出其中的差異和爭議 點。明確了行政強制和行政處罰等 一些相關(guān)概念存在的區(qū)別，為強制拆除違法建筑行為的定性提供了理論支持， 最后明確了強制拆除違法建筑行為的性質(zhì)是行政強制執(zhí)行。文章的最后一部分 對于強制拆除違法建筑程序的法律適用做了分析，首先以執(zhí)法主體為切入點， 分析了執(zhí)法實踐中行政機關(guān)與法院實施主體的具體適用，隨后對相關(guān)主管部門 的執(zhí)法職權(quán)做了法理分析，辨明強制拆除的執(zhí)行主體。而后對于強制拆除違法 建筑程序中是否能引入聽證程序引入自己的看法，鑒于對強制拆除行為認識的 不同，導致強制拆除適用程序的性質(zhì)也有差別，聽證程序作為區(qū)別的 一個重要 環(huán)節(jié)能否適用也成為爭議的關(guān)鍵。筆者對此也提出了自己的看法。 4 第二章 違法建筑的類型與強制拆除行為的關(guān)聯(lián) 第一節(jié) 違法建筑的界定及分類 一 違法建筑的界定 違法建筑是強制拆除的行為對象，對違法建筑的界定是確定強制拆除行為 性質(zhì)的基礎(chǔ)和前提。大部分的違法建筑價值較高，而且事關(guān)相對人的基本生活 和生產(chǎn)，會波及到建筑物周圍其他多數(shù)人的利益，一旦處理不到位，會引發(fā)較 大的社會影響和社會的廣泛關(guān)注，同時也影響了城市的合理有序發(fā)展。依法強 制拆除違法建筑，事關(guān)群眾的根本利益和國有土地使用權(quán)的保障，有助于實現(xiàn) 城市合理的區(qū)域功能區(qū)劃和合理的建筑布局劃分，提升市容秩序水平。同時， 結(jié)合以上違法建筑的重要和特殊意義，考慮到違建拆除后基本上難以恢復的特 性，設定和實施強制拆除的程序合法性和合理性就顯得尤為重要和謹慎。由于 我國違法建筑所涵括范圍的廣泛性，使得強制拆除的適用對象也更為復雜，有 必要在此首先作以闡述和梳理。 違反相關(guān)法律、法規(guī)，非法占有和使用土地、而且沒有獲取相關(guān)法律規(guī)定 允許建設許可的相關(guān)證件證明，或者沒有按建設許可的規(guī)定，私自建設的建 筑 物或者是構(gòu)筑物等都屬于違法建筑。判定是否是違法建筑主要考察以下幾個要 件：第一，違反了涉及《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設規(guī)劃的法律、法 規(guī)。該條是判定違法建筑與否的核心要件。行政機關(guān)認定相對人的房屋屬于違 法建筑需要在明文的法律規(guī)定下才能進行，不然該項建筑應被視為或者推定為 合法財產(chǎn)，只有此種條件下的合法建筑才可以進行征收補償，行政機關(guān)是沒有 權(quán)利對其做處理的。這里談及的法律范圍只包括法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章。 第二，程序要件上不滿足取得有關(guān)準予建設的證明文件的條件，抑或是沒有按 照準予建設的相 關(guān)要求進行建設的違法行為等。第三，違法建筑并不要求已經(jīng) 建成完工。只要滿足建筑存在的前提，且資金和設備也已經(jīng)投入，并有實際建 設情形的條件就可以認定是違法建筑。違法建筑本身不強調(diào)是一個已經(jīng)建成完 工的建筑，只要及早地制止當初發(fā)現(xiàn)的違建和建設行為，就能夠及早地保護相 對人的合法財產(chǎn)和社會財富，完全可以避免進一步拆除所帶來的沒有必要的損 失。所以對于違法建筑的檢查和處理應做到早發(fā)現(xiàn)、早制止，這樣不但可以挽 5 回相對人的財產(chǎn)損失，也大大降低了相關(guān)建筑規(guī)劃部門的處理難度。第四，損 害社會公共利益，與城鄉(xiāng)總體建筑規(guī)制劃分要求不符的建筑物或構(gòu)筑物。 就違法建筑而言，沒有專門的法律、法規(guī)對其做出認定，有關(guān)違法建筑的 條文都散見于一些相關(guān)的法律、法規(guī)之內(nèi)，通常以特別性規(guī)則的形式出現(xiàn)，適 用的空間、時間、主體或?qū)ο蠖疾槐M相同，一些如《環(huán)保法》或《防洪法》的 基本法對違法建筑的規(guī)定也大多是一筆帶過。在實際操作中，行政機關(guān)的管理 依據(jù)也多是各地的地方性法規(guī)和規(guī)章，管理也多是靠行使自由裁量權(quán)。所以， 就違法建筑的界定而言，當前對于執(zhí)法實踐還迫切需要有明確的判斷標準和流 程出臺。 就認定程序而言：第一 步要先查清楚違法建筑的有關(guān)事實。包括違法 建筑建設的時間、面積、架構(gòu)、目的、用途、規(guī)模、所使用的土地性質(zhì)、危害 程度、是否完工，還有違法建筑有無涉及民事和刑事糾紛、有無處罰經(jīng)歷、違 反何種法律等。第二步要對查清的違法建筑進行類別化的處理。將查清事實的 違法建筑分為程序上可以補辦手續(xù)的和不能再補充辦理手續(xù)的分別處理，能夠 補辦手續(xù)的通知相對人限期內(nèi)完善相關(guān)手續(xù)，指定期限內(nèi)完成的不再進行處罰。 后者進入下一步認定程序。第三步，需要有關(guān)部門實地檢查和評定，相關(guān)主管 部門需要對在程序上也不能補正的可能違法的建筑應派 人員進行實地評定和檢 測，出具相關(guān)意見報告。第四步，做出認定結(jié)論。根據(jù)有關(guān)主管部門的意見報 告和法律規(guī)定，得出是否是違法建筑的結(jié)論。 此外，在辨析違法建筑的過程中，還要明確和違法建筑容易搞混的概念， 比如違章建筑、違法建設、違法搭建等。在對相關(guān)概念的判斷分析過程中，有 助于了解違法建筑的本質(zhì)。有一種觀點認為這四個名詞可以看做是兩組不同類 別的概念，違法建設與違法搭建可以作為一類，而違法建筑與違章建筑因為有 較多的共同點也可以放在一起作辨析，差異的地方主要凸顯在二者的側(cè)重點不 同。前兩個概念強調(diào)的是其違法行為 的本身和過程，與違法建筑有著屬性上的 差異，違法建筑的重點是 “ 建筑 ” 二字，而這兩個概念的側(cè)重點是行為違法， 重點在行為的差異上，一個是 “ 建設 ” ，一個是 “ 搭建 ” ，從字面上就可以看出 后者是在前者涵蓋范圍內(nèi)的，而且違法程度的差別也是可顯現(xiàn)的。而后兩個概 念就與前面分析的這組不同，這兩者主要強調(diào)的是其違法行為對象，而且差異 小，容易被混用。違章建筑怎樣定義？違章和違法的具體區(qū)別是什么？從字面 意思來講，違章并不是特指違反的是規(guī)章，從我國行政法淵源的效力來看，法 律位階的效力比規(guī)章高。違章建筑可以理解為是建造的建筑 是違反了有關(guān)法律 6 與法 規(guī) 的 規(guī) 定 的 。 法律 的所 有 淵 源 ， 上 至 憲法 ，下 到 規(guī) 章 ， 都 在 有關(guān) 的法律 法 規(guī)有所涉及 。 如果建設的建筑是違反了效力在規(guī)章之下的規(guī)范性文件的要求的， 就不 能 稱 之 為 違 法 建筑 。在 我 國 多 數(shù) 區(qū) 域 的農(nóng) 村建 筑 都 有 整 齊 劃 一的 風格， 要 求統(tǒng) 一 的 風 格 ， 便 具有 了民 約 鄉(xiāng) 規(guī) 性 質(zhì) 的 意味 ，若 建 造 的 房 屋 沒 有按 照要求 與 統(tǒng)一 建 筑 的 外 表 不 符的 ，就 不 能 按 照 違 章 建筑 的要 求 實 施 行 政 處 罰， 而是應 該 根據(jù) 具 體 情 況 和 所 建建 筑物 性 質(zhì) 的 不 同 來 做合 理的 處 理 。 對 于 違 法建 筑和違 章 建筑 這 兩 個 概 念 來 說， 當前 還 沒 有 對 這 兩 者有 統(tǒng)一 和 權(quán) 威 的 定 義 。因 此違法 建 筑和 違 章 建 筑 這 兩 個詞 經(jīng)常 在 一 些 規(guī) 范 性 文件 中被 混 合 使 用 。 鑒 于二 者的稱 謂 不能 統(tǒng) 一 的 現(xiàn) 狀 ， 所以 相關(guān) 行 政 機 關(guān) 在 行 政執(zhí) 法過 程 中 的 使 用 也 產(chǎn)生 了混亂 ， 有時適用 “ 違法建筑 ” 的表述方式，有些情況 “ 違章建筑 ” 也會出現(xiàn)在文書中。 這種 不 能 統(tǒng) 一 的 稱 謂 現(xiàn) 象也 對 法 律 的 嚴 肅 性造 成了 損 害 ， 同 時 也 極大 程度地 影 響了 法 律 的 權(quán) 威 。 有學 者認 為 應 當 將 這 兩 個稱 謂統(tǒng) 一 成 為 一 個 稱 謂， 認為 “ 兩 者所違反的法律或相關(guān)條文規(guī)定相近 ， “ 章 ” 和 “ 法 ” 所代表的含義在實踐中可 以同 等 對 待 ① ” 。 筆 者認 同此 種 看 法 ， 考 慮 到以 下三 個 方 面 ： 首 先 從法 律效力 的 角度 分 析 ， 法 律 和 規(guī)章 一個 效 力 高 一 個 效 力低 ，所 以 違 法 建 筑 的 范圍 已經(jīng)涵 蓋 了違 章 建 筑 的 范 圍 。其 次， 認 為 行 政 主 體 對違 章建 筑 的 處 理 沒 有 違法 建筑的 程 度嚴重的看法廣泛存在，在這種認識的情形的基礎(chǔ)下，使用違法建筑這個說法， 能夠 讓 社 會 公 眾 對 自己 的行 為 的 認 知 和 評 估更 為準 確 。 最 后 ， 立 法機 關(guān)在制 定 《行政強制法》的過程中，在強制拆除違法建筑的條款中使用了違法建筑的概 念，從這一做法中也可以看出官方的態(tài)度。綜合以上分析來看，違法建筑和違 章建筑可以采用 “ 違法建筑 ” 做一致的表述。 在司法實踐中對于違法建筑多是將程序法和實體法相結(jié)合來認定，比如付 月華與重慶北部新區(qū)管理委員會規(guī)劃行政強制上訴一案中，案件中的一個爭議 焦點是，付月華在重慶北部新區(qū)龍湖某郡湖西其房屋旁，修建了與湖邊相連接 的鋼結(jié)構(gòu)樓梯，該樓梯的建造是否需要事前向有關(guān)部門辦理相應的建造許可證 明。如果沒有辦理，樓梯就構(gòu)成違法建筑。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第 二條第二款中所規(guī)定的， “ 建筑活動的范圍包括各種不同種類的房屋建筑以及建 造的房屋附屬設施，還有與房屋設施配套的相關(guān)設備和線路等的安裝活動 ” ② 。 ① 蔣拯：《違法建筑處理制度研究》，西南政法大學 2020 年博士論文，第 52 頁。 ② 《中華人民共和國建筑法》第二條第二款：本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造 和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。 7 同時《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中也規(guī)定了建設主體開展建筑工程的活動的，需要事前去 相關(guān)主管部門或政府去申請辦理相關(guān)建造許可證明的文件。法院依照上述法律 依據(jù)認定付月華修建的樓梯屬于上述法律調(diào)整的范疇，應當向相關(guān)主管部門申 請建設工程規(guī)劃許可證的辦理。付月華主張的其修建的樓梯不在建筑物或者構(gòu) 筑物包括的范圍，申請辦理建設工程規(guī)劃許可證沒有必要的理由不能成立，其 說法沒有事實的依據(jù)和法律根據(jù)，法院不支持其主張?，F(xiàn)在的司法實踐中對違 建的認定也逐漸結(jié)合實際，按照不同的時期不同的類型不同的領(lǐng)域來作出細化 處理。 二 違法建筑的類型 盡管《行政強制法》關(guān)于違法建筑有相應的規(guī)定，但因為法條中描述的 “ 違 法建筑物、構(gòu)筑物和設施等 ” 所囊括范圍依舊龐雜，所以存在對違法建筑進一 步分類研究的必要。不同類別的違法建筑具備各異的特點，違法建筑屬性的不 同影響了行政主體對違法建筑的性質(zhì)認定和處理。對于違法建筑的分類沒有統(tǒng) 一的準繩，不同角度有不同的劃分方法，以下是學界的幾種代表性的分類： （一）以違法建筑違反法律的性質(zhì)為界限，可將違法建筑區(qū)分為程序性違 法建筑與實質(zhì)性違法建筑兩大類。前者有以下幾個特點：違法行為人建造的建 筑沒有遵循相關(guān)法律法規(guī)的程序， 違法主要在體現(xiàn)在程序?qū)用嫔?，表現(xiàn)為沒有 經(jīng)過相關(guān)部門的審批和認可，或者建設前沒有取得相關(guān)證明、辦理相關(guān)手續(xù)以 及越界許可進行建設的行為。此類建筑可以通過事后完善相關(guān)手續(xù)，滿足程序 性要件，重新取得準許的方法成為合法的建筑。但后者與前者不同，違法建造 人建造的建筑并不是因為程序上的瑕疵而違法的，而是其建筑對社會公共利益 造成了影響和妨礙，從法律利益的角度看，該違法建筑又與城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地使 用和管理方面的規(guī)定和要求不相契合，只完善相關(guān)程序是不能改變其違法本質(zhì) 的 （二）根據(jù)違法建筑違法部分覆蓋范圍的不同，違法建 筑能夠被區(qū)分為整 體違法建筑還有局部違法建筑兩種。兩者的不同點在于，前者違法的部分是全 部，沒有符合建設建筑的合法要求，比如建設的違法建筑是沒有經(jīng)過有關(guān)部門 建設占有使用土地地的批準、規(guī)劃要求或者施工方面的許可就進行建設的。局 部違法建筑雖然經(jīng)過了許可，但是其進行的有些建筑或建設行為是在批準和許 可之外進行的，違反了相關(guān)法律法規(guī)，所以稱之為局部的違法建筑。行政機關(guān) 8 在對這兩種違法建筑的采取的管理方式上，一般對前者的處置程度更嚴格于后 者。對于后者可以采取其它種類的處理方式 ，比如補正手續(xù)和罰款或者是在采 取拆除措施時只拆除其中的違法部分等 （三）依違法建筑所處地區(qū)的差異來看，城市違法建筑與農(nóng)村違法建筑的 劃分就顯得合情合理。違法建筑建設在城鎮(zhèn)范疇的就屬于城市違法建筑，而建 設在農(nóng)村地區(qū)的違法建筑應屬于農(nóng)村違法建筑。二者不僅所在區(qū)域不同，其違 反的主要法律也存在差別。前者主要與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和建設工程規(guī)劃許可的 相關(guān)規(guī)定的要求不符。而后者的建設行為是將耕地用作建設用地，在耕地上建 造的違法建筑的行為，與《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定不符。行政主體面臨這兩 類違法建筑時，如何管理和處置應有所區(qū)分。由于大多數(shù)農(nóng)村的違法建筑是違 建人為了自己居住而建造的，而且大部分違建人還缺乏相關(guān)的法律知識。與此 相比，在城市化進程中，許多違法行為人以牟利為目的在城鎮(zhèn)所建造的違法建 筑，更多的是為了追求私有利益，其起始目的已經(jīng)不止是為了滿足生產(chǎn)生活的 需求。就這個主觀層面上看，城市違法建筑對社會的危害程度是遠高于農(nóng)村違 法建筑的危害程度的，所以，對于二者的處理應該有程度上的區(qū)分 （四）根據(jù)違法建筑形成時間節(jié)點的不同，可以分為早期的違法建筑和新 近的違法建筑。 1974 年，我國才剛 剛設立規(guī)制城鄉(xiāng)規(guī)劃的有關(guān)機構(gòu)，《城市規(guī)劃 法》也只是出臺在 20 世紀 90 年代初。有關(guān)處理和規(guī)制違法建筑的規(guī)定大多是 在之后公布出臺的。所以建成的建筑時間早于這些規(guī)定的，是不能夠預測到之 后的管理規(guī)