【正文】 由于違法建筑包含對象的廣泛性和強制拆除行為適用的不同情形，使得學 界對其它一些非典型的強制拆違行為存在爭議，在此筆者也提出了自己的看法。行政強制執(zhí)行所要求當事人履行的義務不能越過當事人所應承 擔的行政義務的界限。行政處罰制裁了相對人不履行義務的行為，懲 罰的是之前的違法行為?；? 16 礎行為和執(zhí)行行為都包含在強制措施和強制執(zhí)行內；二者的行為目的都是為了 實現(xiàn)基礎行為。這里出現(xiàn)兩 個關鍵詞，“ 剝奪 ” 和 “ 限制 ” ，但是僅憑二者還是不能夠很容易地做出界定， 此時把握時間的長短也 是關鍵，行政強制措施對相對人權利限制的時間要短得 多，這也體現(xiàn)了暫時性的特點。由于現(xiàn)今執(zhí)法程序日益正規(guī)和復雜化的局面， 行政決定大量存在于各式各樣的程序中，所以行政決定這條界線變得也不那么 明晰了。 ③ 《中華人民共和國土地管理法》第八十三條：依照本法規(guī)定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的 建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的 機關有權制止。 有不少學者從行政強制措施和行政強制執(zhí)行的區(qū)分標準入手，按照之前是 否有行政決定的做出為標準，若之前有行政決定存在，行政主體使用強制手段 實現(xiàn)該行政決定的，那么該行為就是行政強制執(zhí)行；若行政機關依照法律實施 強制手段且沒有行政決定做前提的，此行為就可以稱為行政強制措施。隨著現(xiàn)在執(zhí)法范圍的擴大，強制拆除的 對象也日益廣泛化，可見強制拆除的對象發(fā)展與城市發(fā)展的需求是息息相關的。由于大多數(shù)農(nóng)村的違法建筑是違 建人為了自己居住而建造的，而且大部分違建人還缺乏相關的法律知識?，F(xiàn)在的司法實踐中對違 建的認定也逐漸結合實際，按照不同的時期不同的類型不同的領域來作出細化 處理。因 此違法 建 筑和 違 章 建 筑 這 兩 個詞 經(jīng)常 在 一 些 規(guī) 范 性 文件 中被 混 合 使 用 。將查清事實的 違法建筑分為程序上可以補辦手續(xù)的和不能再補充辦理手續(xù)的分別處理，能夠 補辦手續(xù)的通知相對人限期內完善相關手續(xù)，指定期限內完成的不再進行處罰。判定是否是違法建筑主要考察以下幾個要 件：第一，違反了涉及《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設規(guī)劃的法律、法 規(guī)。隨后對違法建筑進行分類闡述，指出不同類型的違法 建筑對于行政機關強制拆除違法建筑行為方式的產(chǎn)生的影響和之間的關聯(lián)。在法國，這些肩負確認職 責的執(zhí)法人員是由司法警察擔任的。 文章著重對現(xiàn)實中行政機關的不同認識和執(zhí)法實踐中的不同情形做出分 析，重新梳理了我國關于強制拆除違法建筑行為的相關法律法規(guī)規(guī)定，同時找 出其中存在的問題，并對強制拆除違法建筑的執(zhí)行行為和責令限期拆除行為的 性質都做出了學理分析，認定強制拆除違法建筑行為在于達到排除妨礙、恢復 原狀的目的 ，屬于行政強制執(zhí)行的方式，性質定位應為行政強制執(zhí)行，為強制 拆除違法建筑程序的法律適用提供理論支持，使得行政機關的實踐執(zhí)法方式更 合乎法理，保護涉及強拆違法建筑的當事人的合法權利。最后，在強制拆除的法律程序 的法律適用上，指出其中所需要注意的問題。 學 校 代 碼 10459 學號或申請?zhí)? 202022060922 密 級 專業(yè)碩士學位論文 強制拆除違法建筑的法律問題研究 作 者 姓 名：高潔 導 師 姓 名：楊會永副教授 專 業(yè) 名 稱：法律碩士（非法學） 培 養(yǎng) 院 系：法學院 完 成 時 間： 2020 年 5 月 A thesis submitted to Zhengzhou University for the degree of Master Legal Issues Research of Forced Demolition Illegal Buildings By: GAO Jie Supervisor: Associate Prof. YANG Huiyong Juris Master School of Law May, 2020 學位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研 究所取得的成果。文章內容分為五章，第一章緒論， 根據(jù)我國行政機關目前對強制拆除違法建筑定性的認識情況，交代了本文的寫 作背景，闡述了文章的研究目的和價值，明確了文章的寫作思路和總體的框架 結構。最后根據(jù)研究結果， 對強制拆除違法建筑中程序的法律適用也提出了自己的建議，希望可以在強制 1 拆除程序中引入聽證環(huán)節(jié)，為相對人提供更為有利的權益保護，保障強制拆除 程序的公平合理，促進違法建筑處理制度的不斷完善以滿足社會發(fā)展的需要， 同時也使得我國法律體系不斷發(fā)展、更趨完善，力爭為更加健全和完善該 法律 制度作出自己的努力。 由于域內和域外的國情不同，文章采用的多是國內的觀點和學說。行 政機關在面臨不同地域、時間、價值的違法建筑采取了不同的處理措施，致使 強制拆除行為的性質也在處理過程中出現(xiàn)了分化。該條是判定違法建筑與否的核心要件。 后者進入下一步認定程序。 鑒 于二 者的稱 謂 不能 統(tǒng) 一 的 現(xiàn) 狀 ， 所以 相關 行 政 機 關 在 行 政執(zhí) 法過 程 中 的 使 用 也 產(chǎn)生 了混亂 ， 有時適用 “ 違法建筑 ” 的表述方式，有些情況 “ 違章建筑 ” 也會出現(xiàn)在文書中。 二 違法建筑的類型 盡管《行政強制法》關于違法建筑有相應的規(guī)定，但因為法條中描述的 “ 違 法建筑物、構筑物和設施等 ” 所囊括范圍依舊龐雜，所以存在對違法建筑進一 步分類研究的必要。與此 相比，在城市化進程中，許多違法行為人以牟利為目的在城鎮(zhèn)所建造的違法建 筑，更多的是為了追求私有利益，其起始目的已經(jīng)不止是為了滿足生產(chǎn)生活的 需求。 但是就早期到現(xiàn)在的發(fā)展來說，城鄉(xiāng)規(guī)劃范圍內的違法建筑一直都保持 著大部 分的比重，是執(zhí)法實踐的難點和重點，而像違法的戶外廣告等拆除對象就相對 處于比較邊緣化的地位，行政機關的強制拆除程序也表現(xiàn)出了這一點。接著從 行政強制法的 條文出發(fā)做出分析：第二條和第三十四條明確了行政機關實施行 政強制執(zhí)行的前提條件是存在行政決定，而當事人不履行行政決定的義務。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定 之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法 院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔。正在進行的違法建筑行為之所以應定性為行政強制措施是 因為該行為 目的在于阻止繼續(xù)施工而非恢復建設前的原狀，不徹底的部分拆除范圍也不同 于全部拆除，行為的強度和范圍都沒有達到一般強拆的程度。法律對行政強制措施的規(guī)定也表現(xiàn)了這一點， 主要體現(xiàn)在實施行政強制措施的時間經(jīng)過不能太長，期限較短。但從程序結構上來講，行政強制措施的基礎行為與執(zhí)行行為二 者融為一體，沒有了基礎行為，只有執(zhí)行行為。而行政強制行為的目的在于督促義務人履行義務，關 鍵是實現(xiàn)其應當履行而尚未履行的當前義務。 結合上述特性和對比發(fā)現(xiàn)，強制拆除違法建筑行為具備了行政強制執(zhí)行行 為囊括的幾個特點：處分性 、終局性、不可復原性、獨立性以及分離性。 關于正在拆除違法建筑行為的定性，有一部分學者認為此種行為應歸類為 行政強制措施：從行為目的看，一般的強制拆除違法建筑行為是為了達到 “ 排 除妨礙、恢復原狀 ” 即恢復到違法建筑之前狀態(tài)的效果，但強制拆除正在進行 的違法建設，此行為符合行政強制措施的暫時性特點，主要是為了達到阻止違 法建設繼續(xù)進行的目的；行為力度的不同也決定了行為性質的不同，對正在進 行建設的違建當場拆除可能是全拆，也可能大多數(shù)只是拆一部分以示警示，而 一般的強制拆除行為都是全部拆除，執(zhí)法力度大，直接作用整個違建的范圍， 二者在行為力度上存在差別，所以將其認定為行政強制措施更為合適。還有可以歸類 為代履行方式的強制拆除下文也會涉及到。 但是行政強制執(zhí)行中，行政主體 z使 kq用 2強 0制 15手 09段 10 使不履行先前義務的相對人履行 了原來的義務。第二，行為目的不同。（ 4）合一行為和分離行為。舉例來 說，沒收就是剝奪了當事人的財產(chǎn)權利，但是查封和扣押就只是停留在限制當 事人財產(chǎn)權利的狀態(tài)，維持了財產(chǎn)所有權還隸屬于當事人的現(xiàn)狀。行政決定一直是區(qū)分行政強制執(zhí)行與行政 強制措施的重要標準，但文中認為諸如查封、扣押和凍結此類的行政強制措施 作出前，也有行政決定的存在。 ② 源淶：《解讀＜關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復＞》 ,《中國國土資源報》， 2020 年 4 月 10 日。《行政強制法》第四十四條中明確了強 制拆除的程序和前提，該條規(guī)定被劃分在第四章 行政機關強制程序這一章節(jié)中， 表明了強制拆除違法建筑行為的性質應該是行政強制執(zhí)行。 細數(shù)關于強制拆除違法建筑的法律法規(guī)，較為早期出臺的如 80 年代的《城 市規(guī)劃條例》、《土地管理法》還有 90 年代的《城市規(guī)劃法》等，此時拆除對象 只是簡單的限定為違法建筑物和構筑物或者在違法使用的土地上新近修建的建 筑物和其他設施，而隨著 1998 年《廣告管理條例施行細則》的實施，強制拆除 的對象開始擴大到非法張貼的廣告等。行政主體面臨這兩 類違法建筑時，如何管理和處置應有所區(qū)分。付月華主張的其修建的樓梯不在建筑物或者構 筑物包括的范圍，申請辦理建設工程規(guī)劃許可證沒有必要的理由不能成立，其 說法沒有事實的依據(jù)和法律根據(jù)，法院不支持其主張。 對 于 違 法建 筑和違 章 建筑 這 兩 個 概 念 來 說， 當前 還 沒 有 對 這 兩 者有 統(tǒng)一 和 權 威 的 定 義 。第二步要對查清的違法建筑進行類別化的處理。 違反相關法律、法規(guī)，非法占有和使用土地、而且沒有獲取相關法律規(guī)定 允許建設許可的相關證件證明，或者沒有按建設許可的規(guī)定，私自建設的建 筑 物或者是構筑物等都屬于違法建筑。 3 第三節(jié) 文章思路和結構安排 文章從強制拆除違法建筑行為的相關概念入手，厘清強制拆違的行為對象 —— 違法建筑，首先分析了違法建筑的定義和認定的具體要件，提高認定違法 建筑的準確度和全面度。確認違法建筑的程序相當?shù)膹碗s和瑣碎， 2 也需要專門的機關和執(zhí)法者做技術和人力上的支持。而其中實施強制拆除的行政機關是否真 正有權力在此是受到質疑的，比如飽受爭議的城市管理執(zhí)法部門等。 本文試圖從違法建筑入手，闡述不同類型的違法建筑對強制拆除行為定性 的影響，對當前學界對于強制 拆除違法建筑行為法律屬性的爭議做出梳理分析， 明確強制拆除違法建筑行為性質是行政強制執(zhí)行，同時與當前相關的法律法規(guī) 加以結合，指出行政機關對此存在的認識差異。除文中已經(jīng)注明引用的內容外，本論文不包含任何其他個人 或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果。第二章是違法建筑的類型與強制拆除違法建筑行為之間存在的關聯(lián)。 第二節(jié) 國內外研究現(xiàn)狀 放眼其它國家的城市化進程，由于西方的一些國家起步較早，對于現(xiàn)代意 義上的違法建筑也有更早的了解和研究，所以對違法建筑法律規(guī)制的研究起步 也早。對違法 建筑行為的規(guī)范和管制隨著社會的發(fā)展，力度也逐漸加大，相關的法律規(guī)范也 漸趨完善。文章接著重點剖析了強制拆 違行為的法律屬性包括其中涉及的存在爭議的拆除正在進行建設的違法建筑的 行為和責令限期拆除行為的定性，而后結合了相關行政機關的做法和行政執(zhí)法 依據(jù)清理目錄，指出其中的認識差異，綜合學界的相關學說和看法，同時也從 審判實踐中進一步發(fā)掘該行為所觸及的問題，綜合以上認識提出了自己的研究 結果，認定強制拆除違法建筑的行為應被歸類為行政強制執(zhí)行。行政機關認定相對人的房屋屬于違 法建筑需要在明文的法律規(guī)定下才能進行，不然該項建筑應被視為或者推定為 合法財產(chǎn)，只有此種條件下的合法建筑才可以進行征收補償，行政機關是沒有 權利對其做處理的。第三步，需要有關部門實地檢查和評定，相關主管 部門需要對在程序上也不能補正的可能違法的建筑應派 人員進行實地評定和檢 測，出具相關意見報告。 這種 不 能 統(tǒng) 一 的 稱 謂 現(xiàn) 象也 對 法 律 的 嚴 肅 性造 成了 損 害 ， 同 時 也 極大 程度地 影 響了 法 律 的 權 威 。不同類別的違法建筑具備各異的特點，違法建筑屬性的不 同影響了行政主體對違法建筑的性質認定和處理。就這個主觀層面上看，城市違法建筑對社會的危害程度是遠高于農(nóng)村違 法建筑的危害程度的，所以，對于二者的處理應該有程度上的區(qū)分 （四）根據(jù)違法建筑形成時間節(jié)點的不同，可以分為早期的違法建筑和新 近的違法建筑。 就不同類型的違法建筑來看，行政機關在面臨不同的違法建筑時如何實施 強制拆除程序做出的反應是不同的，對強制拆除行為的定性存在著認識上的偏 差。同 時認為第四十四條分屬于第四章行政強制執(zhí)行程序，指明了強制拆除違法建筑 的執(zhí)法程序要符合行政強制執(zhí)行程序規(guī)定的要求。 ④ 朱玉敏、劉斌：《行政強制措施不等同于強制執(zhí)行 —— 從一宗案件分析土地執(zhí)法部門強制拆除的合法范 疇》，《河南國