【導(dǎo)讀】究所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不包含任何其他個(gè)人?；蚣w已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果。對(duì)本文的研究作出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集。體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律責(zé)任由本人承擔(dān)。本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下完成的論文及相關(guān)的職務(wù)作品，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬鄭州大學(xué)?？s印或者其他復(fù)制手段保存論文和匯編本學(xué)位論文。本人離校后發(fā)表、使用學(xué)。保密論文在解密后應(yīng)遵守此規(guī)定。序拆除，不僅是個(gè)社會(huì)問題，而且也是個(gè)亟待完善的法律問題。作也繁多冗雜，對(duì)法制的統(tǒng)一性造成了嚴(yán)重影響，損害了法律的權(quán)威。由于行政機(jī)關(guān)對(duì)于強(qiáng)制拆除過程中的相關(guān)行為存在認(rèn)識(shí)的偏差，而且之前出臺(tái)的強(qiáng)制。論研究，也需要通過行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法實(shí)踐進(jìn)行不斷的總結(jié)。以結(jié)合，指出行政機(jī)關(guān)對(duì)此存在的認(rèn)識(shí)差異。律適用上，指出其中所需要注意的問題。第四章強(qiáng)制拆除違法建筑程序的法律適用，著重分析了執(zhí)。行主體和聽證制度的應(yīng)用。提煉出了文章的論點(diǎn)。

　　

【正文】 建筑行為法律屬性的考量因素，同時(shí)結(jié)合具體情形，在不同情形下將 強(qiáng)制拆除違法建筑行為做出不同定性的看法。與前兩種觀點(diǎn)不同，文章沒有從 單方面對(duì)定性加以分析，而是跳出這個(gè)思維圈，具體問題具體分析，多方位思 考得出二元化屬性的結(jié)論，這種觀點(diǎn)值得借鑒。 四 行政處罰說 zkq 20200910 該觀點(diǎn)多形成于《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以前。例如上海市人民代表大會(huì)曾對(duì) 修改前的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的第四十二條規(guī)定里涉及的違法搭造和 建造的建筑物、構(gòu)筑物的強(qiáng)制拆除行為做出立法解釋認(rèn)為，此類行為都屬于行 政處罰。 第二節(jié) 本文對(duì)強(qiáng)制拆除違法建筑行為的定性 同大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)相同，筆者傾向于將強(qiáng)制拆除違法建筑行為的性質(zhì)認(rèn) 定為行政強(qiáng)制執(zhí)行。在認(rèn)定的方法上，筆者著重從行政強(qiáng)制執(zhí)行的特性和執(zhí)行 手段上作為側(cè)重點(diǎn)來加以剖析。首先需要明確的是行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措 施、行政處罰三者的概念、特性以及相互之間的區(qū)別。 對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理解可從兩個(gè)方面來看：第一是行政強(qiáng)制執(zhí)行是為了執(zhí) 行行政強(qiáng)制執(zhí)行行為實(shí)施前作出的一個(gè)已經(jīng)生效的行政決定，該決定是行政強(qiáng) 制執(zhí)行的基礎(chǔ)，目的就是保障作出的行政決定的內(nèi)容能夠得到實(shí)現(xiàn)。第二是其 法律效果及其來源。剝奪相對(duì)人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利是行政強(qiáng)制執(zhí)行所要達(dá) 15 到的法律效果，但是這種行為的所要達(dá)到的法律效果并非來源于執(zhí)行行為本身， 而是由執(zhí)行前的行政決定所實(shí)現(xiàn)的。對(duì)行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)而言，要從以下三 個(gè)點(diǎn)來把握：第一，行政強(qiáng)制措施是具體行政行為的一種，不能物化的將其視 為一種手段或方法。第二、暫時(shí)性。行政強(qiáng)制措施只是暫時(shí)地控制當(dāng)事人的人 身或當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并沒有對(duì)當(dāng)事人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利做出處分。舉例來 說，沒收就是剝奪了當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是查封和扣押就只是停留在限制當(dāng) 事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的狀態(tài)，維持了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)還隸屬于當(dāng)事人的現(xiàn)狀。這里出現(xiàn)兩 個(gè)關(guān)鍵詞，“ 剝奪 ” 和 “ 限制 ” ，但是僅憑二者還是不能夠很容易地做出界定， 此時(shí)把握時(shí)間的長(zhǎng)短也 是關(guān)鍵，行政強(qiáng)制措施對(duì)相對(duì)人權(quán)利限制的時(shí)間要短得 多，這也體現(xiàn)了暫時(shí)性的特點(diǎn)。法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定也表現(xiàn)了這一點(diǎn)， 主要體現(xiàn)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施的時(shí)間經(jīng)過不能太長(zhǎng)，期限較短。三是行政強(qiáng)制 措施沒有制裁性。與行政強(qiáng)制執(zhí)行不同，行政強(qiáng)制措施的實(shí)施主要是為了便于 之后行政決定的做出和既定行政目的的實(shí)現(xiàn)，不具有制裁形式的特性。阻止違 法行為的繼續(xù)和證據(jù)的損失和毀滅、保全證據(jù)、防止發(fā)生危害擴(kuò)大的局面，是 行政強(qiáng)制措施的實(shí)施目的。所以，行政強(qiáng)制措施此時(shí)的主要作用就在于當(dāng)場(chǎng)控 制違法行為、維護(hù)行政秩序，作z為 kq物理 20性 15的 0措 91施 0 ，本身不具備制裁性的特征。 對(duì)比二者，行政強(qiáng)制措施和強(qiáng)制執(zhí)行的差別體現(xiàn)在：（ 1）限權(quán)行為和處分 行為：如前文所說，行政強(qiáng)制措施只是限制了當(dāng)事人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利， 而行政強(qiáng)制執(zhí)行則相反，當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利都受到了剝奪。若限制和剝 奪的度不好把握，就從時(shí)間節(jié)點(diǎn)來分析，實(shí)施行為限制時(shí)間短的一般都是行政 強(qiáng)制措施，若限制具有永久性的，則為行政強(qiáng)制執(zhí)行。（ 2）暫時(shí)行為和最終行 為：暫時(shí)和最終是時(shí)間要素的體現(xiàn)。行政強(qiáng)制措施是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理 的目的，維持行政管理的秩序時(shí)對(duì)當(dāng)事人采取的暫時(shí)性手段。采取行政強(qiáng)制措 施是為了實(shí)現(xiàn)另一種處理結(jié)果。如對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的扣押，行為本身不可能永久 持續(xù)下去，不是一種最終目的，是為了保全財(cái)產(chǎn)的需要，防止轉(zhuǎn)移，有助于下 一步事后的處理結(jié)果，行為具有預(yù)防性和保障性的特征。行政強(qiáng)制措施作為一 種暫時(shí)性行為，與作為有終結(jié)行為特性的行政強(qiáng)制執(zhí)行行為有明顯的區(qū)別；（ 3） 可復(fù)原和不可復(fù)原行為；是否能夠復(fù)原是狀態(tài)的表現(xiàn)要素。行政強(qiáng)制措施的可 復(fù)原性特點(diǎn)表現(xiàn)為行政強(qiáng)制措施在實(shí)施之后，相對(duì)人的相關(guān)權(quán)利是遭到限制的， 解除行政強(qiáng)制措施 后，被限制的情況就會(huì)解除，恢復(fù)原狀。行政強(qiáng)制執(zhí)行行為 剝奪了當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一般是不能恢復(fù)的。（ 4）合一行為和分離行為?；? 16 礎(chǔ)行為和執(zhí)行行為都包含在強(qiáng)制措施和強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)；二者的行為目的都是為了 實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)行為。但從程序結(jié)構(gòu)上來講，行政強(qiáng)制措施的基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為二 者融為一體，沒有了基礎(chǔ)行為，只有執(zhí)行行為。 行政處罰與行政強(qiáng)制也是易混淆的概念。行政處罰， “ 概括來講有幾個(gè)特性： 行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性還有一次性 ” ① 。行政處罰是行政機(jī) 關(guān)基于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人二者的行政關(guān)系上依法針對(duì)相對(duì)人違反行政法律法規(guī) 的行為，作出的具備法律制裁性的具體行政行為，這是行政性的體現(xiàn)。同時(shí)該 具體行政行為是行政機(jī)關(guān)基于對(duì)相對(duì)人的管理對(duì)相對(duì)人作出的發(fā)生法律效力的 行為，也是一種外部行政行為。行政處罰作為一種最終行為與中間行為作為一 個(gè)相反的概念而有所不同，其并非只是構(gòu)成處理過程的某一環(huán)節(jié)，而是對(duì)該事 最終的一個(gè)處理結(jié)論，在此區(qū)別于行政強(qiáng)制措施。就行政處罰帶來的法律后果 來看，行政處罰是為了給予違反行政主體對(duì)相對(duì)人管理秩序的法律上的制裁， 其前提是有違法行為的出現(xiàn)。制裁性也體現(xiàn)了行政處罰是負(fù)擔(dān)行政行為的特點(diǎn)， 是行政處罰的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)。最后，行政處罰的懲罰處理是一次性的，不可以持續(xù) 和反復(fù)。 行政 處 罰和 行 政 強(qiáng) 制 二 者 都 z 是kq因 2相 0 對(duì)15人 09不 10為 法 律規(guī) 定 應(yīng)為 的 行為而 實(shí) 施的 行政行為，具有上下銜接的關(guān)系。在相對(duì)人不接受行政處罰應(yīng)完成的義務(wù)時(shí)， 行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制行為，要求相對(duì)人接受并完成其應(yīng)該履行的義務(wù)。但二 者仍有本質(zhì)的區(qū)別：第一，行為性質(zhì)不同。行政處罰剝奪或限制了相對(duì)人的權(quán) 利和利益，直接影響其實(shí)體權(quán)利義務(wù)，是行政機(jī)關(guān)在其違法前提下給其設(shè)定的 新的義務(wù)，屬于制裁性法律行為。而行政強(qiáng)制沒有給相對(duì)人設(shè)定新的義務(wù)，是 相對(duì)人不接受先前的行政決定，不履行應(yīng)履行的法律義務(wù)時(shí)，強(qiáng)制其履行原來 的義務(wù)。第二，行為目的不同。行政處罰制裁了相對(duì)人不履行義務(wù)的行為，懲 罰的是之前的違法行為。而行政強(qiáng)制行為的目的在于督促義務(wù)人履行義務(wù)，關(guān) 鍵是實(shí)現(xiàn)其應(yīng)當(dāng)履行而尚未履行的當(dāng)前義務(wù)。第三，行為原則不同。行政處罰 適用一事不再罰的原則，作用在于懲戒，處罰往往是一次性的，例如行政處罰 的罰款行為。而與罰款行 為相類似的如執(zhí)行罰，該行政強(qiáng)制行為目的在于強(qiáng)制 當(dāng)事人完成其應(yīng)盡的義務(wù)，如果當(dāng)事人在實(shí)施執(zhí)行罰之后依舊不做整改，可以 再對(duì)其實(shí)施執(zhí)行罰，直到最終義務(wù)履行完為止。 行政處罰和行政強(qiáng)制措施的形式很接近，有些時(shí)候難以從行為的表現(xiàn)上分 ① 胡建淼：《 “ 其他行政處罰 ” 若干問題研究》，《法學(xué)研究》， 2020 年第一期，第 9 頁。 17 辨。二者的主要區(qū)別在兩點(diǎn)：制裁性與保障性的不同、最終性和臨時(shí)性的不同。 行政處罰行為側(cè)重于對(duì)相對(duì)人的制裁，相對(duì)人有違法行為時(shí)才可以實(shí)施制裁， 而強(qiáng)制措施實(shí)施的目的是為了保持行政管理秩序的穩(wěn)定，同時(shí)預(yù)防和制止違法 行為的發(fā)生和蔓延，保障之后的行政處理決定的做出能夠順利，行為并不必然 違法，沒有制裁性；行政處罰作為一種最終處理的行為與作為臨時(shí)行為的行政 強(qiáng)制措施不同。行政處罰的做出意味著對(duì)該事件做出了最終處理；而行政強(qiáng)制 措施只是一個(gè)中轉(zhuǎn)程序，是保障效用的臨時(shí)手段。 行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)分關(guān)鍵在于：首先 ,從法理上看 ,行政處罰是指 行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政法律規(guī)范的，但是并未構(gòu)成犯罪的相對(duì)人，這里包括 個(gè)人、法人或其它組織，進(jìn)行法律制裁的行政行為。而行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政 機(jī)關(guān)按照法律要求作出了行政處理決定，在行政決定中要求相對(duì)人履行其義務(wù)， 而相對(duì)人不履行，此時(shí)行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施的強(qiáng)制相 對(duì)人完成其應(yīng)盡義務(wù)的行政 行為。二者的共同點(diǎn)在于都是由于相對(duì)人不履行法律規(guī)定的義務(wù)而引發(fā)的。但 它們之間又存在一個(gè)區(qū)別的界限 ,即履行的義務(wù)不同。行政處罰使行政機(jī)關(guān)讓不 為應(yīng)為義務(wù)的相對(duì)人負(fù)擔(dān)了新的義務(wù)，使其權(quán)利或者權(quán)益受到了剝奪或限制。 但是行政強(qiáng)制執(zhí)行中，行政主體 z使 kq用 2強(qiáng) 0制 15手 09段 10 使不履行先前義務(wù)的相對(duì)人履行 了原來的義務(wù)。行政強(qiáng)制執(zhí)行所要求當(dāng)事人履行的義務(wù)不能越過當(dāng)事人所應(yīng)承 擔(dān)的行政義務(wù)的界限。 結(jié)合上述特性和對(duì)比發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)制拆除違法建筑行為具備了行政強(qiáng)制執(zhí)行行 為囊括的幾個(gè)特點(diǎn)：處分性 、終局性、不可復(fù)原性、獨(dú)立性以及分離性。違法 建筑強(qiáng)制拆除行為是對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分行為，是行政機(jī)關(guān)達(dá)到強(qiáng)制拆除的 目的而做出的最終性行為，拆除行為使得當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)處于不可復(fù)原的狀態(tài)。 強(qiáng)制拆除違法建筑行為作為一個(gè)具體的行政行為不依附于其它行政行為，行政 機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除違法建筑行為的前置條件是做出了要求拆除的決定而當(dāng)事人 不接受，行為包含決定和執(zhí)行，且二者相對(duì)獨(dú)立，符合行政強(qiáng)制執(zhí)行行為的模 式。同時(shí)強(qiáng)制拆除違法建筑行為 ,是在當(dāng)事人沒有按照要求建設(shè)了違建時(shí) , 強(qiáng)制 其完成原來應(yīng)盡的強(qiáng)制拆除其違法搭建的建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施的義務(wù) ,沒 有對(duì)當(dāng)事人科處新的義務(wù)，與行政處罰又有明顯的不同。因此，強(qiáng)制拆除違法 建筑的行為應(yīng)被定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行。 此外，從行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式來分析，行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行方式有六種， 除下前三種執(zhí)行罰、劃撥和拍賣的間接強(qiáng)制方式，后三種是需要重點(diǎn)關(guān)注的。 18 強(qiáng)制拆除強(qiáng)制拆除違法建筑行為要達(dá)到的法律效果是排除妨礙，能夠恢復(fù)原狀 的就恢復(fù)原狀。單從行為目的上來看，強(qiáng)制拆違行為應(yīng)被歸類到強(qiáng)制執(zhí)行中排 除妨礙、恢復(fù)原 狀的這類方式，性質(zhì)上屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行無疑?！缎姓?qiáng)制法》 中的排除妨礙、恢復(fù)原狀方式，并不是起初就存在的，它是由《民法通則》和 《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的民事責(zé)任形式演變而來的，不過在這兩部法律中，排 除妨礙、恢復(fù)原狀二者是作為兩類不同的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式而存在的。從侵 權(quán)責(zé)任方式的角度分析來看，排除妨礙屬于綜合型的侵權(quán)責(zé)任方式，而恢復(fù)原 狀屬于財(cái)產(chǎn)型的侵權(quán)責(zé)任方式，兩種方式存在有競(jìng)合的現(xiàn)象。也就是說，在民 法范圍內(nèi)，從承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的角度來看，違法建筑的行為人的責(zé)任有三種情形： 第一種是只承擔(dān)排除妨礙的責(zé)任，第 二種是恢復(fù)原狀的責(zé)任，第三種是二者同 時(shí)承擔(dān)。在違法建筑強(qiáng)制拆除的執(zhí)法實(shí)踐中，如果違法建筑沒有對(duì)權(quán)利人的人 身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成妨害，那么其違法建筑可以補(bǔ)辦手續(xù)變成合法建筑， 不需要拆除；但是，如果違法建筑妨害了權(quán)利人的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就應(yīng) 當(dāng)拆除。所以，需要強(qiáng)制拆除的違法建筑前提是屬于排除妨礙的范圍，即妨礙 了權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行使。但是恢復(fù)原狀要求在實(shí)際情況中有能夠恢復(fù) 的可能而且存在恢復(fù)的必要，由于強(qiáng)制拆除違法建筑行為在實(shí)踐中有些可以恢 復(fù)原狀，有些已經(jīng)不能恢復(fù)原狀，所以，對(duì)于強(qiáng)制拆除違法建 筑方式的歸類， 排除妨礙、恢復(fù)原狀并不能涵蓋所有的情形，如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的強(qiáng)制拆除 行為在強(qiáng)制執(zhí)行方式中應(yīng)與其它方式相區(qū)別單獨(dú)的歸為其他類。還有可以歸類 為代履行方式的強(qiáng)制拆除下文也會(huì)涉及到。 由于違法建筑包含對(duì)象的廣泛性和強(qiáng)制拆除行為適用的不同情形，使得學(xué) 界對(duì)其它一些非典型的強(qiáng)制拆違行為存在爭(zhēng)議，在此筆者也提出了自己的看法。 關(guān)于正在拆除違法建筑行為的定性，有一部分學(xué)者認(rèn)為此種行為應(yīng)歸類為 行政強(qiáng)制措施：從行為目的看，一般的強(qiáng)制拆除違法建筑行為是為了達(dá)到 “ 排 除妨礙、恢復(fù)原狀 ” 即恢復(fù)到違法建筑之前狀態(tài)的效果，但強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行 的違法建設(shè)，此行為符合行政強(qiáng)制措施的暫時(shí)性特點(diǎn)，主要是為了達(dá)到阻止違 法建設(shè)繼續(xù)進(jìn)行的目的；行為力度的不同也決定了行為性質(zhì)的不同，對(duì)正在進(jìn) 行建設(shè)的違建當(dāng)場(chǎng)拆除可能是全拆，也可能大多數(shù)只是拆一部分以示警示，而 一般的強(qiáng)制拆除行為都是全部拆除，執(zhí)法力度大，直接作用整個(gè)違建的范圍， 二者在行為力度上存在差別，所以將其認(rèn)定為行政強(qiáng)制措施更為合適。持此種 看法的學(xué)者主要是從行為所要達(dá)到的的法律后果和實(shí)施的手段來認(rèn)定的，還有 19 學(xué)者認(rèn)為對(duì)于正在進(jìn)行建設(shè)的違建，本身已被確認(rèn)是違法的就不屬于對(duì)當(dāng)事人 財(cái)產(chǎn)權(quán)的破壞，而且此時(shí)的拆除行為具有預(yù)防性和緊急性的特點(diǎn)，如果等到違 法建設(shè)的房屋完工以后再加以處罰，隨后申請(qǐng)法院實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，會(huì)進(jìn)一步擴(kuò) 大當(dāng)事人的損失，甚至引發(fā)當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)的沖突，造成不必要的后果。及 時(shí)采取措施能夠防止違法行為的進(jìn)一步發(fā)展，有利于減少相對(duì)人的損失，認(rèn)為 拆除正在進(jìn)行建設(shè)的違法建筑符合行政強(qiáng)制措施的特征。對(duì)于這兩種看法，筆 者認(rèn)同對(duì)正在進(jìn)行建設(shè)的違建拆除的行為符合行政強(qiáng)制執(zhí)行的論點(diǎn) ，以行政強(qiáng) 制執(zhí)行的分離性來看，此種行為存在決定和執(zhí)行的分離，行政機(jī)關(guān)給予當(dāng)事人 履行義務(wù)的期限，盡管期限比較短，二者時(shí)間比較接近，但確實(shí)存在行政機(jī)關(guān) 做出決定的前提事實(shí)。拆除行為已使得當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)處于不可復(fù)原的狀態(tài)，是 對(duì)決定的最終執(zhí)行，沒有起到預(yù)防和保障其它行為實(shí)現(xiàn)的效果。另外，拆除正 在進(jìn)行建設(shè)的違法建筑本身應(yīng)屬于違反行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的違法行為，對(duì)該行 為的定性其實(shí)無可爭(zhēng)議。 對(duì)于相對(duì)人不明確和緊急狀況下實(shí)施的強(qiáng)制拆除，筆者更傾向于將其定性 為行政強(qiáng)制執(zhí)行中的代履行。即時(shí)代履行，是 “ 行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種 方式，又 叫做立即代履行，通俗意義上講就是當(dāng)面臨緊急情況或當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)的情況 下，需要馬上清除涉及公共交通范圍的例如道路、河流或者航空