【正文】 對于這兩種看法，筆 者認同對正在進行建設的違建拆除的行為符合行政強制執(zhí)行的論點 ，以行政強 制執(zhí)行的分離性來看，此種行為存在決定和執(zhí)行的分離，行政機關給予當事人 履行義務的期限，盡管期限比較短，二者時間比較接近，但確實存在行政機關 做出決定的前提事實。在違法建筑強制拆除的執(zhí)法實踐中，如果違法建筑沒有對權利人的人 身權利或者財產權利造成妨害，那么其違法建筑可以補辦手續(xù)變成合法建筑， 不需要拆除；但是，如果違法建筑妨害了權利人的人身權利與財產權利，就應 當拆除。同時強制拆除違法建筑行為 ,是在當事人沒有按照要求建設了違建時 , 強制 其完成原來應盡的強制拆除其違法搭建的建筑物、構筑物或其他設施的義務 ,沒 有對當事人科處新的義務，與行政處罰又有明顯的不同。二者的共同點在于都是由于相對人不履行法律規(guī)定的義務而引發(fā)的。而與罰款行 為相類似的如執(zhí)行罰，該行政強制行為目的在于強制 當事人完成其應盡的義務，如果當事人在實施執(zhí)行罰之后依舊不做整改，可以 再對其實施執(zhí)行罰，直到最終義務履行完為止。但二 者仍有本質的區(qū)別：第一，行為性質不同。行政處罰是行政機 關基于行政機關與相對人二者的行政關系上依法針對相對人違反行政法律法規(guī) 的行為，作出的具備法律制裁性的具體行政行為，這是行政性的體現(xiàn)。行政強制措施作為一 種暫時性行為，與作為有終結行為特性的行政強制執(zhí)行行為有明顯的區(qū)別；（ 3） 可復原和不可復原行為；是否能夠復原是狀態(tài)的表現(xiàn)要素。阻止違 法行為的繼續(xù)和證據的損失和毀滅、保全證據、防止發(fā)生危害擴大的局面，是 行政強制措施的實施目的。對行政強制措施的認識而言，要從以下三 個點來把握：第一，行政強制措施是具體行政行為的一種，不能物化的將其視 為一種手段或方法。 四 行政處罰說 zkq 20200910 該觀點多形成于《行政強制法》實施以前。該案在立案時被定性為城管行政強制， 審查后案由被定為行政強制措施及行政賠償，即此案件中被告強制拆除違法戶 外廣告的行為被法院認定為行政強制措施。這兩類行為都被視為行政強制措施。而行政機關當場的拆除行為是起到阻止進一步施 工，防止違法建設行為蔓延的作用，沒有懲罰性，二者的法律后果是不一樣的 ④ 。 另外，官方的說法也肯定了強制拆違行為的性質， “ 最高人民法院對強制拆 違行為作出了以下批復：城鄉(xiāng)規(guī)劃法中規(guī)定的強制拆除違法建筑行為，其行為 性質是典型的行政強制執(zhí)行，應該受到行政強制法的調整和規(guī)制 ” ② 。同時，責令限期拆除行為作為強制拆除的前置決定行為性 質也不明確，如果將其認定為行政處罰，之后的強制拆除行為就演變成為了執(zhí) 行行政處罰決定的行為，此處的強制拆除程序與行政強制執(zhí)行性質的強制拆除 程序又出現(xiàn)了差別。但在市容管理類的違法建筑強制拆除中，有不少地方行政機關將其歸入自 10 己行政處罰的職權中，拆除行為有了制裁性的意味。 下文主要以此種分類依據作為分析的基礎。有關處理和規(guī)制違法建筑的規(guī)定大多是 在之后公布出臺的。二者不僅所在區(qū)域不同，其違 反的主要法律也存在差別。前者有以下幾個特點：違法行為人建造的建 筑沒有遵循相關法律法規(guī)的程序， 違法主要在體現(xiàn)在程序層面上，表現(xiàn)為沒有 經過相關部門的審批和認可，或者建設前沒有取得相關證明、辦理相關手續(xù)以 及越界許可進行建設的行為。 ② 《中華人民共和國建筑法》第二條第二款：本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造 和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。 筆 者認 同此 種 看 法 ， 考 慮 到以 下三 個 方 面 ： 首 先 從法 律效力 的 角度 分 析 ， 法 律 和 規(guī)章 一個 效 力 高 一 個 效 力低 ，所 以 違 法 建 筑 的 范圍 已經涵 蓋 了違 章 建 筑 的 范 圍 。 法律 的所 有 淵 源 ， 上 至 憲法 ，下 到 規(guī) 章 ， 都 在 有關 的法律 法 規(guī)有所涉及 。根據有關主管部門的意見報 告和法律規(guī)定，得出是否是違法建筑的結論。所以， 就違法建筑的界定而言，當前對于執(zhí)法實踐還迫切需要有明確的判斷標準和流 程出臺。 第二，程序要件上不滿足取得有關準予建設的證明文件的條件，抑或是沒有按 照準予建設的相 關要求進行建設的違法行為等。依法強 制拆除違法建筑，事關群眾的根本利益和國有土地使用權的保障，有助于實現(xiàn) 城市合理的區(qū)域功能區(qū)劃和合理的建筑布局劃分，提升市容秩序水平。 全文內容一共 分為了四個部分，第一部分是違法建筑的類型與強制拆除違 法建筑行為的關聯(lián)，首先明確違法建筑的界定、范圍和認定標準，根據違法建 筑類型的不同和所影響法益的不同對違法建筑進行了類別劃分，并指出違法建 筑的不同類別對于行政機關認識和處理違法建筑的影響，指出執(zhí)法實踐中做法 的差異，引出強制拆除行為與違法建筑類型的聯(lián)系，羅列出當前行政機關對強 制拆除行為的定性的不同認識。作為一個亟 待 解決的法律問題，學者之中也顯現(xiàn)出來了相當大的研究熱度。國內關于強制拆除 違法建筑問題的研究是多元化的。 孫憲忠在其《德國當代物權法》一文中，闡明了德國處置違法建筑的手段，在 認定違建的情形下附加了對該行為的罰款，同時規(guī)定若違法建筑只是在程序上 有違法狀況存在，那么該建筑補充更正手續(xù)后可以繼續(xù)存續(xù)，由此可以看出， 德國將違法建筑做出了分類，一種是違反程序法的違法建筑，另一種是違反實 體法的違法建筑這兩種情況。域外的研究理論，特別是對違法建筑的處理這方面，現(xiàn) 在已經愈發(fā)成熟，所以多數部分是以法律條文的形式呈現(xiàn)出來的。 強制拆除違法建筑行為方面存在的諸多問題，在《行政強制法》實施后得 到了一定程度的規(guī)范和解決。第三章著重從學理角度探討了強制拆 除違法建筑行為的法律性質，同時也對爭議頗多的責令限期拆除行為的性質也 做出了分析和認定。由于行政機關對于強制拆除過程中的相關行為存在 認識的偏差，導致程序的法律適用存在與法律規(guī)定有不一致的情形產生。本聲明的法律責任由本人承擔。 學位論文作者： 日期： 年 月 日 學位論文使用授權聲明 本人在導師指導下完成的論文及相關的職務作品，知識產權歸屬鄭州大學。而且 之前出臺的強制拆除違法建筑相關法律法規(guī)與《行政強制法》的現(xiàn)行條文也存 在沖突的情形，理解上容易產生歧義，執(zhí)法實踐的做法并不統(tǒng)一。第四章強制拆除違法建筑程序的法律適用，著重分析了執(zhí) 行主體和聽證制度的應用。但是，此前出臺的與強制拆除違法建筑行為相關 的法律法規(guī)如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》和《城市規(guī)劃條例》，對于強制拆 除違法建筑行為的有關問題和程序存在著做法不一致的情形，不能明確指導地 方政府處理違法建筑，對行政機關是否有權實施強制拆除行為和做出拆除決定 前的責令限期拆除行為的定性存在認識的偏差。在梳理國外 對違法建筑的研究理論過程中，能夠分析得出與處理違法建筑相關的以下主要 理論觀點。對于違反程序法的違法建筑是可以通過之后補辦 相關手續(xù)而使該建筑成為合法建筑的。當前所了解到的對強制拆除違法建筑行為的 研究多是以違法建筑作為論述基礎，以治理的角度從強制拆除程序本身去探究 合法和違法性的，而對于該行為本身的法律定性，涉及的資料并不多，比較典 型的有丁曉華在其《強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范 —— 基于對＜行政強制 法＞第 44 條的解讀》文中提出，強制拆除違法建筑行為在《行政強制法》實施 之后，被定性 為行政強制執(zhí)行是合法合理的，并詳細闡明了依據，并且對強制 拆除違法建筑行為的基礎行為屬性也提出了自己的意見。研究范圍和研 究的層面也在逐漸的擴大和提升，沒有局限在一個學科內，其它學科也多有觸 及。文章的第二部分，重點從理論方面對學界關于 強制拆除行為的不同看法鋪陳開來，穿插了時下的一些相關法律規(guī)定和行政機 關的執(zhí)法依據梳理，指出其中的差異和爭議 點。同時， 結合以上違法建筑的重要和特殊意義，考慮到違建拆除后基本上難以恢復的特 性，設定和實施強制拆除的程序合法性和合理性就顯得尤為重要和謹慎。第三，違法建筑并不要求已經 建成完工。 就認定程序而言：第一 步要先查清楚違法建筑的有關事實。 此外，在辨析違法建筑的過程中，還要明確和違法建筑容易搞混的概念， 比如違章建筑、違法建設、違法搭建等。 如果建設的建筑是違反了效力在規(guī)章之下的規(guī)范性文件的要求的， 就不 能 稱 之 為 違 法 建筑 。其 次， 認 為 行 政 主 體 對違 章建 筑 的 處 理 沒 有 違法 建筑的 程 度嚴重的看法廣泛存在，在這種認識的情形的基礎下，使用違法建筑這個說法， 能夠 讓 社 會 公 眾 對 自己 的行 為 的 認 知 和 評 估更 為準 確 。 7 同時《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中也規(guī)定了建設主體開展建筑工程的活動的，需要事前去 相關主管部門或政府去申請辦理相關建造許可證明的文件。此類建筑可以通過事后完善相關手續(xù)，滿足程序 性要件，重新取得準許的方法成為合法的建筑。前者主要與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和建設工程規(guī)劃許可的 相關規(guī)定的要求不符。所以建成的建筑時間早于這些規(guī)定的，是不能夠預測到之 后的管理規(guī)劃的。 第二節(jié) 不同類型的違法建筑對強制拆除行為定性的影響 事實上，由于違法建筑類型的不同，在執(zhí)法實踐中，以上文違法建筑分類 的第五種按照違法建設客體影響的法益的分類方法為例，違法建筑的類型往往 與相關的執(zhí)法部門的職能范疇相契合，例如市容環(huán)境類的由環(huán)保局或者市政部 門管制，規(guī)劃管理類的一般由城市規(guī)劃局管理，公共交通類的多數由交通部門 管制等，細分的領域大多數由相關主管部門來出臺更為詳細和具體的辦法來加 以管制。例如鄭州市管城回族區(qū)城 市管理行政執(zhí)法局在官網上發(fā)布的行政執(zhí)法依據結果中，對于達不到城市容貌 與環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物或者設施；不符合市容要求的臨街建筑物、構筑物設 施；在街區(qū)或者戶外等設置的廣告或者懸掛的非廣告類宣傳品不符合城市規(guī)劃 和城市容貌標準的，逾期未改造或拆除的違法建筑，以上這些違建的強制拆除 都屬于行政處罰的類別。所以當前規(guī)范強制拆除違法建筑程序的關鍵就在于明確行 為的性質，確定程序的定位，統(tǒng)一行政機關的認識。 二 行政強制措施說 將強制拆除違法建筑行為定性為行政強制措施的看法當屬少數，但觀點鮮 明，提出的觀點也結合了執(zhí)法實踐。 有些地方也將某些強制拆除行為認定為強制措施。類似的還有湖南省區(qū)直行政執(zhí) 法部門公布的行政強制措施清理結果中： “ 在學校周邊堆積存放雜物的；在學校 圍墻周邊搭建建筑物或構筑物的；在學校附近開展有毒有害的、或容易燃燒或 爆炸的等可能給學校安全帶來隱患和危險的商品生產、經營活動的，或者架設 高壓電設施的行為 ” 。 三 行政強制措施與行政強制執(zhí)行二元說 這一說法的提出源于劉磊的《強制拆除法律屬性二元論 —— 已正在進行的 違法建設切入》一文，文章以對正在建設的違法建筑行為的性質認定作為切入 ① 固始縣人民政府： 2020 年 2 月 9 日。例如上海市人民代表大會曾對 修改前的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的第四十二條規(guī)定里涉及的違法搭造和 建造的建筑物、構筑物的強制拆除行為做出立法解釋認為，此類行為都屬于行 政處罰。第二、暫時性。所以，行政強制措施此時的主要作用就在于當場控 制違法行為、維護行政秩序，作z為 kq物理 20性 15的 0措 91施 0 ，本身不具備制裁性的特征。行政強制措施的可 復原性特點表現(xiàn)為行政強制措施在實施之后，相對人的相關權利是遭到限制的， 解除行政強制措施 后，被限制的情況就會解除，恢復原狀。同時該 具體行政行為是行政機關基于對相對人的管理對相對人作出的發(fā)生法律效力的 行為，也是一種外部行政行為。行政處罰剝奪或限制了相對人的權 利和利益，直接影響其實體權利義務，是行政機關在其違法前提下給其設定的 新的義務，屬于制裁性法律行為。 行政處罰和行政強制措施的形式很接近，有些時候難以從行為的表現(xiàn)上分 ① 胡建淼：《 “ 其他行政處罰 ” 若干問題研究》，《法學研究》， 2020 年第一期，第 9 頁。但 它們之間又存在一個區(qū)別的界限 ,即履行的義務不同。因此，強制拆除違法 建筑的行為應被定性為行政強制執(zhí)行。所以，需要強制拆除的違法建筑前提是屬于排除妨礙的范圍，即妨礙 了權利人財產權和人身權的行使。拆除行為已使得當事人的財產處于不可復原的狀態(tài)，是 對決定的最終執(zhí)行，沒有起到預防和保障其它行為實現(xiàn)的效果。及 時采取措施能夠防止違法行為的進一步發(fā)展，有利于減少相對人的損失，認為 拆除正在進行建設的違法建筑符合行政強制措施的特征。也就是說，在民 法范圍內，從承擔侵權責任的角度來看，違法建筑的行為人的責任有三種情形： 第一種是只承擔排除妨礙的責任，第 二種是恢復原狀的責任，第三種是二者同 時承擔。 強制拆除違法建筑行為作為一個具體的行政行為不依附于其它行政行為，行政 機關實施強制拆除違法建筑行為的前置條件是做出了要求拆除的決定而當事人 不接受，行為包含決定和執(zhí)行，且二者相對獨立，符合行政強制執(zhí)行行為的模 式。而行政強制執(zhí)行是指行政 機關按照法律要求作出了行政處理決定，在行政決定中要求相對人履行其義務， 而相對人不履行，此時行政機關依法實施的強制相 對人完成其應盡義務的行政 行為。行政處罰 適用一事不再罰的原則，作用在于懲戒，處罰往往是一次性的