【正文】 原狀二者是作為兩類不同的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式而存在的。 結(jié)合上述特性和對(duì)比發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)制拆除違法建筑行為具備了行政強(qiáng)制執(zhí)行行 為囊括的幾個(gè)特點(diǎn)：處分性 、終局性、不可復(fù)原性、獨(dú)立性以及分離性。行政處罰的做出意味著對(duì)該事件做出了最終處理；而行政強(qiáng)制 措施只是一個(gè)中轉(zhuǎn)程序，是保障效用的臨時(shí)手段。而行政強(qiáng)制行為的目的在于督促義務(wù)人履行義務(wù)，關(guān) 鍵是實(shí)現(xiàn)其應(yīng)當(dāng)履行而尚未履行的當(dāng)前義務(wù)。最后，行政處罰的懲罰處理是一次性的，不可以持續(xù) 和反復(fù)。但從程序結(jié)構(gòu)上來(lái)講，行政強(qiáng)制措施的基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為二 者融為一體，沒(méi)有了基礎(chǔ)行為，只有執(zhí)行行為。行政強(qiáng)制措施是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理 的目的，維持行政管理的秩序時(shí)對(duì)當(dāng)事人采取的暫時(shí)性手段。法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定也表現(xiàn)了這一點(diǎn)， 主要體現(xiàn)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施的時(shí)間經(jīng)過(guò)不能太長(zhǎng)，期限較短。 對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理解可從兩個(gè)方面來(lái)看：第一是行政強(qiáng)制執(zhí)行是為了執(zhí) 行行政強(qiáng)制執(zhí)行行為實(shí)施前作出的一個(gè)已經(jīng)生效的行政決定，該決定是行政強(qiáng) 制執(zhí)行的基礎(chǔ)，目的就是保障作出的行政決定的內(nèi)容能夠得到實(shí)現(xiàn)。正在進(jìn)行的違法建筑行為之所以應(yīng)定性為行政強(qiáng)制措施是 因?yàn)樵撔袨? 目的在于阻止繼續(xù)施工而非恢復(fù)建設(shè)前的原狀，不徹底的部分拆除范圍也不同 于全部拆除，行為的強(qiáng)度和范圍都沒(méi)有達(dá)到一般強(qiáng)拆的程度。 在司法實(shí)踐中也不乏這樣的 z認(rèn) kq定 2。建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定 之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法 院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。所以當(dāng)場(chǎng)實(shí)施強(qiáng)制拆除 行為并沒(méi)有侵犯當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán) z利 kq。接著從 行政強(qiáng)制法的 條文出發(fā)做出分析：第二條和第三十四條明確了行政機(jī)關(guān)實(shí)施行 政強(qiáng)制執(zhí)行的前提條件是存在行政決定，而當(dāng)事人不履行行政決定的義務(wù)。 11 第三章 違法建筑強(qiáng)制拆除行為的法律屬性分析 雖然《行政強(qiáng)制法》針對(duì)違法建筑的強(qiáng)制拆除程序已經(jīng)做出了相關(guān)規(guī)定， 強(qiáng)制拆除違法建筑的行為的性質(zhì)應(yīng)被視為行政強(qiáng)制執(zhí)行。 但是就早期到現(xiàn)在的發(fā)展來(lái)說(shuō)，城鄉(xiāng)規(guī)劃范圍內(nèi)的違法建筑一直都保持 著大部 分的比重，是執(zhí)法實(shí)踐的難點(diǎn)和重點(diǎn)，而像違法的戶外廣告等拆除對(duì)象就相對(duì) 處于比較邊緣化的地位，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆除程序也表現(xiàn)出了這一點(diǎn)。因此在執(zhí) 法實(shí)踐中對(duì)違法建筑的認(rèn)定和處理中需要秉著區(qū)分情況、尊重歷史、輕重分明 的原則，根據(jù)不同的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作不同的處理規(guī)定。與此 相比，在城市化進(jìn)程中，許多違法行為人以牟利為目的在城鎮(zhèn)所建造的違法建 筑，更多的是為了追求私有利益，其起始目的已經(jīng)不止是為了滿足生產(chǎn)生活的 需求。行政機(jī)關(guān) 8 在對(duì)這兩種違法建筑的采取的管理方式上，一般對(duì)前者的處置程度更嚴(yán)格于后 者。 二 違法建筑的類型 盡管《行政強(qiáng)制法》關(guān)于違法建筑有相應(yīng)的規(guī)定，但因?yàn)榉l中描述的 “ 違 法建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施等 ” 所囊括范圍依舊龐雜，所以存在對(duì)違法建筑進(jìn)一 步分類研究的必要。如果沒(méi)有辦理，樓梯就構(gòu)成違法建筑。 鑒 于二 者的稱 謂 不能 統(tǒng) 一 的 現(xiàn) 狀 ， 所以 相關(guān) 行 政 機(jī) 關(guān) 在 行 政執(zhí) 法過(guò) 程 中 的 使 用 也 產(chǎn)生 了混亂 ， 有時(shí)適用 “ 違法建筑 ” 的表述方式，有些情況 “ 違章建筑 ” 也會(huì)出現(xiàn)在文書中。而后兩個(gè)概 念就與前面分析的這組不同，這兩者主要強(qiáng)調(diào)的是其違法行為對(duì)象，而且差異 小，容易被混用。 后者進(jìn)入下一步認(rèn)定程序。第四，損 害社會(huì)公共利益，與城鄉(xiāng)總體建筑規(guī)制劃分要求不符的建筑物或構(gòu)筑物。該條是判定違法建筑與否的核心要件。筆者對(duì)此也提出了自己的看法。行 政機(jī)關(guān)在面臨不同地域、時(shí)間、價(jià)值的違法建筑采取了不同的處理措施，致使 強(qiáng)制拆除行為的性質(zhì)也在處理過(guò)程中出現(xiàn)了分化。從以上列舉的文獻(xiàn)來(lái)看，對(duì)強(qiáng)制拆除違法建筑行為的研究也多是停留 在綜合層面，更多的集中于關(guān)注在立法層面的問(wèn)題或是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行程序的問(wèn) 題上。 由于域內(nèi)和域外的國(guó)情不同，文章采用的多是國(guó)內(nèi)的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)。美國(guó) 的《建筑法》對(duì)建筑的審批建設(shè)行為的制度進(jìn)行了嚴(yán)格和明確的規(guī)定，以此阻 止違法建筑的進(jìn)一步出現(xiàn)，遏制了違法建筑產(chǎn)生的根源。最后根據(jù)研究結(jié)果， 對(duì)強(qiáng)制拆除違法建筑中程序的法律適用也提出了自己的建議，希望可以在強(qiáng)制 1 拆除程序中引入聽證環(huán)節(jié)，為相對(duì)人提供更為有利的權(quán)益保護(hù)，保障強(qiáng)制拆除 程序的公平合理，促進(jìn)違法建筑處理制度的不斷完善以滿足社會(huì)發(fā)展的需要， 同時(shí)也使得我國(guó)法律體系不斷發(fā)展、更趨完善，力爭(zhēng)為更加健全和完善該 法律 制度作出自己的努力。違法建筑不僅影響城市容貌環(huán)境和城市的有序規(guī)劃， 破壞社會(huì)公共空間的架構(gòu)，同時(shí)容易產(chǎn)生治安消防和質(zhì)量安全隱患，妨害了社 會(huì)公平正義，已經(jīng)形成了制約城鄉(xiāng)發(fā)展的頑疾。文章內(nèi)容分為五章，第一章緒論， 根據(jù)我國(guó)行政機(jī)關(guān)目前對(duì)強(qiáng)制拆除違法建筑定性的認(rèn)識(shí)情況，交代了本文的寫 作背景，闡述了文章的研究目的和價(jià)值，明確了文章的寫作思路和總體的框架 結(jié)構(gòu)。 學(xué)位論文作者： 日期： 年 月 日 摘要 違法建筑作為當(dāng)前社會(huì)的一種特殊現(xiàn)象，如何正確認(rèn)定其范圍和依法定程 序拆除，不僅是個(gè)社會(huì)問(wèn)題，而且也是個(gè)亟待完善的法律問(wèn)題。 學(xué) 校 代 碼 10459 學(xué)號(hào)或申請(qǐng)?zhí)? 202022060922 密 級(jí) 專業(yè)碩士學(xué)位論文 強(qiáng)制拆除違法建筑的法律問(wèn)題研究 作 者 姓 名：高潔 導(dǎo) 師 姓 名：楊會(huì)永副教授 專 業(yè) 名 稱：法律碩士（非法學(xué)） 培 養(yǎng) 院 系：法學(xué)院 完 成 時(shí) 間： 2020 年 5 月 A thesis submitted to Zhengzhou University for the degree of Master Legal Issues Research of Forced Demolition Illegal Buildings By: GAO Jie Supervisor: Associate Prof. YANG Huiyong Juris Master School of Law May, 2020 學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研 究所取得的成果。保密論文在解密后應(yīng)遵守此規(guī)定。最后，在強(qiáng)制拆除的法律程序 的法律適用上，指出其中所需要注意的問(wèn)題。在這些新增的建筑物中，存在著一些沒(méi)有經(jīng)過(guò)相關(guān)部門批準(zhǔn)和規(guī) 劃許可而產(chǎn)生的違法建筑。 文章著重對(duì)現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)的不同認(rèn)識(shí)和執(zhí)法實(shí)踐中的不同情形做出分 析，重新梳理了我國(guó)關(guān)于強(qiáng)制拆除違法建筑行為的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，同時(shí)找 出其中存在的問(wèn)題，并對(duì)強(qiáng)制拆除違法建筑的執(zhí)行行為和責(zé)令限期拆除行為的 性質(zhì)都做出了學(xué)理分析，認(rèn)定強(qiáng)制拆除違法建筑行為在于達(dá)到排除妨礙、恢復(fù) 原狀的目的 ，屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式，性質(zhì)定位應(yīng)為行政強(qiáng)制執(zhí)行，為強(qiáng)制 拆除違法建筑程序的法律適用提供理論支持，使得行政機(jī)關(guān)的實(shí)踐執(zhí)法方式更 合乎法理，保護(hù)涉及強(qiáng)拆違法建筑的當(dāng)事人的合法權(quán)利。早在十九世紀(jì)九十 年代，美國(guó)政府就成立了建筑審查委員會(huì)來(lái)對(duì)建筑的建設(shè)行為進(jìn)行管控。在法國(guó)，這些肩負(fù)確認(rèn)職 責(zé)的執(zhí)法人員是由司法警察擔(dān)任的。其它的比如王巖的《 行政強(qiáng)制法背景下強(qiáng)制拆除案件司法審查 問(wèn)題思考》、張先明的《厘清權(quán)屬界限 規(guī)范拆違行為》等都是在認(rèn)為強(qiáng)制拆除 違法建筑行為屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的基礎(chǔ)上對(duì)強(qiáng)制拆違行為的程序做進(jìn)一步規(guī)范 研究的。隨后對(duì)違法建筑進(jìn)行分類闡述，指出不同類型的違法 建筑對(duì)于行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑行為方式的產(chǎn)生的影響和之間的關(guān)聯(lián)。而后對(duì)于強(qiáng)制拆除違法 建筑程序中是否能引入聽證程序引入自己的看法，鑒于對(duì)強(qiáng)制拆除行為認(rèn)識(shí)的 不同，導(dǎo)致強(qiáng)制拆除適用程序的性質(zhì)也有差別，聽證程序作為區(qū)別的 一個(gè)重要 環(huán)節(jié)能否適用也成為爭(zhēng)議的關(guān)鍵。判定是否是違法建筑主要考察以下幾個(gè)要 件：第一，違反了涉及《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設(shè)規(guī)劃的法律、法 規(guī)。所以對(duì)于違法建筑的檢查和處理應(yīng)做到早發(fā)現(xiàn)、早制止，這樣不但可以挽 5 回相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)損失，也大大降低了相關(guān)建筑規(guī)劃部門的處理難度。將查清事實(shí)的 違法建筑分為程序上可以補(bǔ)辦手續(xù)的和不能再補(bǔ)充辦理手續(xù)的分別處理，能夠 補(bǔ)辦手續(xù)的通知相對(duì)人限期內(nèi)完善相關(guān)手續(xù)，指定期限內(nèi)完成的不再進(jìn)行處罰。前兩個(gè)概念強(qiáng)調(diào)的是其違法行為 的本身和過(guò)程，與違法建筑有著屬性上的 差異，違法建筑的重點(diǎn)是 “ 建筑 ” 二字，而這兩個(gè)概念的側(cè)重點(diǎn)是行為違法， 重點(diǎn)在行為的差異上，一個(gè)是 “ 建設(shè) ” ，一個(gè)是 “ 搭建 ” ，從字面上就可以看出 后者是在前者涵蓋范圍內(nèi)的，而且違法程度的差別也是可顯現(xiàn)的。因 此違法 建 筑和 違 章 建 筑 這 兩 個(gè)詞 經(jīng)常 在 一 些 規(guī) 范 性 文件 中被 混 合 使 用 。 在司法實(shí)踐中對(duì)于違法建筑多是將程序法和實(shí)體法相結(jié)合來(lái)認(rèn)定，比如付 月華與重慶北部新區(qū)管理委員會(huì)規(guī)劃行政強(qiáng)制上訴一案中，案件中的一個(gè)爭(zhēng)議 焦點(diǎn)是，付月華在重慶北部新區(qū)龍湖某郡湖西其房屋旁，修建了與湖邊相連接 的鋼結(jié)構(gòu)樓梯，該樓梯的建造是否需要事前向有關(guān)部門辦理相應(yīng)的建造許可證 明?，F(xiàn)在的司法實(shí)踐中對(duì)違 建的認(rèn)定也逐漸結(jié)合實(shí)際，按照不同的時(shí)期不同的類型不同的領(lǐng)域來(lái)作出細(xì)化 處理。局 部違法建筑雖然經(jīng)過(guò)了許可，但是其進(jìn)行的有些建筑或建設(shè)行為是在批準(zhǔn)和許 可之外進(jìn)行的，違反了相關(guān)法律法規(guī)，所以稱之為局部的違法建筑。由于大多數(shù)農(nóng)村的違法建筑是違 建人為了自己居住而建造的，而且大部分違建人還缺乏相關(guān)的法律知識(shí)。所以，對(duì)于這兩類建筑的處理而言，前者一般輕于后者，對(duì)于后者特別是 對(duì)正在建設(shè)的違法建筑要從重處理，從而防止 違法建筑的不斷產(chǎn)生。隨著現(xiàn)在執(zhí)法范圍的擴(kuò)大，強(qiáng)制拆除的 對(duì)象也日益廣泛化，可見(jiàn)強(qiáng)制拆除的對(duì)象發(fā)展與城市發(fā)展的需求是息息相關(guān)的。強(qiáng)制拆除的定 性是否可以依據(jù)不同類別的違法建筑做出不同的判定，是否可以因不同屬性的 違法建筑而蘊(yùn)含價(jià)值的不同就改變強(qiáng)制拆除行為本身的定性，筆者認(rèn)為，此種 做法與法律 規(guī)定是存在沖突的，有關(guān)定性的分析，下文會(huì)詳細(xì)展開。 有不少學(xué)者從行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)入手，按照之前是 否有行政決定的做出為標(biāo)準(zhǔn)，若之前有行政決定存在，行政主體使用強(qiáng)制手段 實(shí)現(xiàn)該行政決定的，那么該行為就是行政強(qiáng)制執(zhí)行；若行政機(jī)關(guān)依照法律實(shí)施 強(qiáng)制手段且沒(méi)有行政決定做前提的，此行為就可以稱為行政強(qiáng)制措施。另外，只有人民 法院才有權(quán)剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)利，行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有權(quán)利行使。 ③ 《中華人民共和國(guó)土地管理法》第八十三條：依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的 建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的 機(jī)關(guān)有權(quán)制止。這 些被地方歸類為行政強(qiáng)制措施的強(qiáng)制拆除違法建筑行為，拆除的違法建筑基本 上屬于公共安全類或公共交通類的違法建筑，強(qiáng)制拆除的原因也都是因?yàn)檫`法 建筑危及到了公共安全或是交通安全。由于現(xiàn)今執(zhí)法程序日益正規(guī)和復(fù)雜化的局面， 行政決定大量存在于各式各樣的程序中，所以行政決定這條界線變得也不那么 明晰了。首先需要明確的是行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措 施、行政處罰三者的概念、特性以及相互之間的區(qū)別。這里出現(xiàn)兩 個(gè)關(guān)鍵詞，“ 剝奪 ” 和 “ 限制 ” ，但是僅憑二者還是不能夠很容易地做出界定， 此時(shí)把握時(shí)間的長(zhǎng)短也 是關(guān)鍵，行政強(qiáng)制措施對(duì)相對(duì)人權(quán)利限制的時(shí)間要短得 多，這也體現(xiàn)了暫時(shí)性的特點(diǎn)。（ 2）暫時(shí)行為和最終行 為：暫時(shí)和最終是時(shí)間要素的體現(xiàn)。基 16 礎(chǔ)行為和執(zhí)行行為都包含在強(qiáng)制措施和強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)；二者的行為目的都是為了 實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)行為。制裁性也體現(xiàn)了行政處罰是負(fù)擔(dān)行政行為的特點(diǎn)， 是行政處罰的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)。行政處罰制裁了相對(duì)人不履行義務(wù)的行為，懲 罰的是之前的違法行為。 行政處罰行為側(cè)重于對(duì)相對(duì)人的制裁，相對(duì)人有違法行為時(shí)才可以實(shí)施制裁， 而強(qiáng)制措施實(shí)施的目的是為了保持行政管理秩序的穩(wěn)定，同時(shí)預(yù)防和制止違法 行為的發(fā)生和蔓延，保障之后的行政處理決定的做出能夠順利，行為并不必然 違法，沒(méi)有制裁性；行政處罰作為一種最終處理的行為與作為臨時(shí)行為的行政 強(qiáng)制措施不同。行政強(qiáng)制執(zhí)行所要求當(dāng)事人履行的義務(wù)不能越過(guò)當(dāng)事人所應(yīng)承 擔(dān)的行政義務(wù)的界限。單從行為目的上來(lái)看，強(qiáng)制拆違行為應(yīng)被歸類到強(qiáng)制執(zhí)行中排 除妨礙、恢復(fù)原 狀的這類方式，性質(zhì)上屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)疑。 由于違法建筑包含對(duì)象的廣泛性和強(qiáng)制拆除行為適用的不同情形，使得學(xué) 界對(duì)其它一些非典型的強(qiáng)制拆違行為存在爭(zhēng)議，在此筆者也提出了自己的看法。即時(shí)代履行，是 “ 行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種 方式，又 叫做立即代履行，通俗意義上講就是當(dāng)面臨緊急情況或當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)的情況 下，需要馬上清除涉及公共交通范圍的例如道路、河流或者航