【文章內(nèi)容簡介】 分為兩種方式：　　。實際告知是指行政主體當面將作出的行政行為告知行政相對人，為其了解，進而接受行政行為提供一個必要的條件。實際告知的標準是行政相對人只要他愿意就可以便捷地、低成本地獲知行政行為的內(nèi)容。“一般說來，把通知送達至受達人乃是保證通知真正被收到的最好方法，也是使個人感到審訊的正規(guī)性的最好方法?！盵8]在實際告知方式的選擇中，其便捷、低成本不能只僅僅體現(xiàn)在行政主體履行告知義務(wù)的具體行為上，更重要的應(yīng)當是行政相對人了解行政行為內(nèi)容的方式上。如公告形式的告知，行政主體只有在其他告知方式不能產(chǎn)生實際告知結(jié)果的情況下才能采用。因為，公告在所有的告知方式中是最不利于行政相對人了解行政行為的一種告知，行政主體應(yīng)當盡可能少用?！　?。推定告知是指行政主體在無法當面將行政行為告知行政相對人時，通過法定的其他方式實施告知行為，并據(jù)這種告知行為所產(chǎn)生的結(jié)果推定已將行政行為告知了行政相對人。推定告知的法理基礎(chǔ)是行政權(quán)運作效率的需要，因為如果要求行政主體在任何情況下都必須將行政行為當面告知行政相對人，有時不僅做不到，而且還會嚴重影響行政效率。推定告知對行政主體行使行政權(quán)不言而喻會產(chǎn)生相當?shù)谋憷?，但對行政相對人來說可能是不公正的。如郵寄送達中由他人代為簽收的行政法律文書，可能因種種原因未能到達行政相對人手中，行政相對人因此根本無法知道行政行為的內(nèi)容，但在法律上，只能認定行政相對人已經(jīng)知道了行政行為的內(nèi)容，行政行為因此也即生效。因此，推定告知最好是作為實際告知的一種補充，在適用上確立一種先后次序，即在實際告知無法進行或者需要很高的行政成本時，再采用推定告知?！　榱舜_保行政行為告知的便捷、有效，行政主體在履行行政行為告知義務(wù)時，必須遵守以下兩條基本規(guī)則：　　。依法定程序告知是指行政主體履行告知行為必須根據(jù)預設(shè)的法定程序進行，并接受法定程序的約束。行政主體的告知行為是一種權(quán)力性行為，只有受到法定程序的約束，才能確保其行使行政權(quán)符合法律目的。對于行政權(quán)力來說，法定程序一方面可以通過一定的程式提高行政權(quán)力的權(quán)威性，增加行政相對人對行政權(quán)力的認同感；另一方面法定程序可以確保行政權(quán)力正當行使，以保護個人不受行政權(quán)力的侵犯。各國行政程序法對告知程序基本上是基于上述法理念而設(shè)計的。依法定程序告知這一規(guī)則表明，如果行政主體作出的行政行為告知違反了法定程序，將對其所告知的行政行為的法律效力產(chǎn)生不利于行政主體的后果，并可成為行政相對人提起行政救濟的法定理由?！　?。內(nèi)容完整告知是指行政主體應(yīng)當將行政行為的全部內(nèi)容毫無保留地告知給行政相對人。行政法理分析顯示，行政行為應(yīng)當由以下幾個部分構(gòu)成：其一，行政主體和行政相對人，它們分別是行政行為的行為人和承受人，構(gòu)成行政行為的主體要件；其二，作出行政行為的理由，這些理由應(yīng)當包括法律事實、法律規(guī)范和裁量理由；其三，行政相對人具體的權(quán)利或義務(wù)及其實現(xiàn)的方式；其四，行政相對人不服行政行為的行政救濟時間、方式及受理機關(guān)等。行政主體應(yīng)當將上述內(nèi)容完整地告知行政相對人。行政行為如以口頭形式作出的，行政主體應(yīng)當將行政行為的主要內(nèi)容簡要地告知行政相對人?！　∷?、行政行為告知的瑕疵及其法律救濟　?。ㄒ唬┬姓袨楦嬷蔫Υ谩　⌒姓黧w在實施行政行為的告知過程中產(chǎn)生的各種行為缺陷和錯誤，稱之為行政行為告知的瑕疵。法治行政原則所體現(xiàn)的精神是行政權(quán)必須受到法律的約束，即使行政自由裁量權(quán)也必須遵守一定的法律規(guī)則。行政行為告知的瑕疵直接與法治行政原則相抵觸，但長期以來一直受到我國行政法學的冷落。從實踐中反映出的情況看，行政行為告知的瑕疵主要有以下三種情形：　　。沒有告知是指行政主體沒有將作出的行政行為通過法定程序到達行政相對人，即予執(zhí)行或者申請法院強制執(zhí)行。沒有告知作為一種行政行為──盡管它是一種附屬意義的行政行為──它具有如下法律特征：其一，它是一種不作為的行政行為。這種不作為有時表現(xiàn)為行政主體不是沒有實施任何行為，而是它沒有履行法律規(guī)定的行政作為義務(wù)。因此，在某種情況下行政主體實施了似是而非的告知行為，但因這種告知行為是行政主體違反了行政作為的義務(wù)，因而也是屬于沒有告知的情形，如行政主體明知行政相對人已經(jīng)搬遷他處，但仍將行政法律文書郵寄到他的原住處，導致行政相對人無法收到行政法律文書。其二，被告知的行政行為是一種不具有公定力的行政行為。所謂行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出即具有被推定合法有效的法律效力。這里的“作出”包括行政行為已具備了成立要件和已告知行政相對人兩個要求。行政行為沒有達到“作出”的上述要求，雖已具備了行政行為成立要件，該行政行為仍不具有公定力。　　從行政實踐狀況看，行政行為沒有告知可以分為兩種情況：（1）行政主體沒有實施任何行政行為的告知，稱為實際沒有告知。實際沒有告知的結(jié)果應(yīng)當是：其一，行政行為仍處于內(nèi)部行政程序中，不能對外發(fā)生法律效力；其二，承受該行政行為的行政相對人不受該行政行為的約束。（2）行政主體實施了某種行政行為的告知行為，但因為告知行為違法而不產(chǎn)生告知的法律后果，稱為視為沒有告知。如實踐中有的行政主體將行政決定書以郵寄包裹的形式送達，但它在包裹單上不寫明包裹中是行政決定書，不明真相的行政相對人領(lǐng)取包裹拆開后才發(fā)現(xiàn)它是他不愿意接受的行政決定書。這是一種較為典型的視為沒有告知。視為沒有告知的結(jié)果應(yīng)當是：其一，雖然行政主體有告知的行為，但因為其違法而不能產(chǎn)生預期的法律效力；其二，對承受該行政行為的行政相對人不能產(chǎn)生拘束力，即使行政相對人實際上已知道行政行為的內(nèi)容。　　。對象錯誤是指行政主體將作出的行政行為告知了行政相對人之個的人，從而使行政相對人無法了解行政行為的內(nèi)容。行政主體必須將行政行為依法告知行政相對人，這是法治行政的基本要求之一。對象錯誤主要有兩種形式：　?。?）法律文書上行政相對人的錯誤導致告知對象錯誤。法律文書是行政行為的一種載體形式。在實踐中，在法律文書上出現(xiàn)對象錯誤而導致告知錯誤的，有兩種表現(xiàn)形式：其一，雖然法律文書上的行政相對人與實際上行政相對人的名稱發(fā)生差錯，但并沒有發(fā)生張冠李戴的錯誤。其二，法律文書上的行政相對人與實際上的行政相對人的名稱發(fā)生差錯，在實際中發(fā)生了張冠李戴的錯誤。　?。?）行政主體告知的行政相對人錯誤。這種情況是指，行政主體在法律文書上列的行政相對人的名稱是正確的，卻將行政行為告知給行政相對人之外的人，從而導致行政行為告知錯誤。如行政主體將行政行為告知給與行政相對人同住的未成年人員等。在這種情況下，被告知的行政行為不能對行政相對人發(fā)生法律約束力。理由是，其一，被錯誤告知的人不是法律上的義務(wù)履行人，對沒有法律義務(wù)的人增加法律義務(wù)是違反法治基本原則的；其二，被錯誤告知的人有時無法履行行政行為所設(shè)定的法律義務(wù)，尤其是與人身有關(guān)的法律義務(wù)。　　。程序違法是指行政主體沒有根據(jù)法定程序?qū)⑿姓袨楦嬷姓鄬θ?。依法定程序行使行政職?quán)，這是法治行政原則的應(yīng)有之義。法定程序是對行政相對人合法權(quán)益重要保障，更重要的是對行政職權(quán)正當行使的有效制約。行政行為的告知程序是否被遵守，直接關(guān)系到行政相對人的合法權(quán)益能否獲得切實有效的保障。因此，行政行為告知程序違法應(yīng)引起我們高度重視。一般來說，程序違法主要有以下幾種情形：　?。?）超過時限。行政主體沒有在法定的時限內(nèi)將行政行為告知行政相對人，則構(gòu)成行政行為告知“超過時限”。及時告知既是行政相對人的權(quán)利，也是行使行政職權(quán)效率的要求。我國行政處罰法第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在七天內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當事人。”這我國行政處罰法對行政處罰決定書送達時限的規(guī)定。行政機關(guān)不遵守這一規(guī)定，則構(gòu)成行政行為告知程序違法?！　。?）順序顛倒。行政行為告知作為一個行為過程，它是由若干步驟構(gòu)成的，各個步驟之間都有先后順序，如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán)。如行政主體不得先要求行政相對人填好送達回證，幾天后再交付行政法律文書，或者是口頭要求行政相對人履行了義務(wù)之后，再書面告知行政行為等。行政行為告知的順序顛倒紊亂了行使行政職權(quán)的正常次序，容易出現(xiàn)行政職權(quán)恣意、反復無常等濫用職權(quán)的現(xiàn)象?！　。?）步驟缺損。行政主體告知行政行為在沒有完成前一步驟的情況下直接進入了下一個步驟，從而完成行政行為的告知，稱為步驟缺損。如在沒有進行直接送達等步驟之前，即進行公告送達，或者在留置送達中缺少第三人的證明等。行政行為告知步驟的缺損，可能會損害行政相對人的合法權(quán)益，影響行政相對人及時行使行政救濟權(quán)。　?。ǘ┬姓袨楦嬷Υ玫姆删葷　⌒姓C關(guān)行政行為告知瑕疵波及到被告知的行政行為合法性，受此影響的行政相對人應(yīng)當有法律救濟的權(quán)利。但是，行政相對人通過何種法律程序如何行使法律救權(quán)利，則是一個需要進一步探討的問題?！　纳厦娴挠懻撐覀兛梢钥闯?，行政行為告知瑕疵可以分為實體瑕疵和程序瑕疵兩種。行政實體法與行政程序法在性質(zhì)、功能和目的的差異性，影響到行政相對人法律救濟權(quán)的行使，這是現(xiàn)代行政法學理論可以接受的一個基本結(jié)論，盡管行政程序法非常重要。因此，對行政行為告知瑕疵的法律救濟我們可以分兩種情況分析：　　。行政行為告知實體瑕疵主要是沒有告知和對象錯誤。它產(chǎn)生的法律結(jié)果是：其一，行政機關(guān)實施的行政行為無法達到法律預期的目的，導致行政行為不能生效，對行政相對人不產(chǎn)生約束力；其二，對行政相對人的合法權(quán)益可能產(chǎn)生實際的損害。因此，行政相對人可以對行政行為的告知行為本身提起行政復議或者行政訴訟?！　⌒姓袨楦嬷绦蜩Υ谩Ｐ姓袨楦嬷绦蜩Υ弥饕浅绦蜻`法。它產(chǎn)生的法律結(jié)果是：其一，行政行為告知在程序上違法，其本質(zhì)上是一種程序性行為違法；其二，行政行為告知程序瑕疵有時并不影響行政相對人知悉行政行為的內(nèi)容。因此，基于行政效率的要求，行政相對人可以在等到行政程序結(jié)束后，在對被告知的行政行為不服而提起行政復議或者行政訴訟時，行政行為告知程序瑕疵作為一個不服理由提出來，請求復議機關(guān)或者司法機關(guān)予以審查?！　∽⒔猓骸　1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂五版），臺灣三民書局，第301—310頁。　　[2]“法律上的到達”和與之相對應(yīng)的“事實上的到達”是行政行為告知結(jié)果的兩種狀態(tài)。事實上的到達是指行政相對人客觀上確實知悉了被告知的行政行為。如行政主體將行政處罰決定書當面交給當事人。如果我們采用“事實上的到達”作為告知的標準，那么，不僅不利于提高行政效率，確保行政主體有效地行使行政權(quán)，而且行政相對人也可能會借口不知道行政行為，從而導致行政行為無法生效。這種情況最有可能發(fā)生在公告告知的程序中。因此，本文采用“法律上的到達”的告知標準?！　3]法律上的推定是指從某一事實推出另一事實的一種方法。西方法學上對推定較權(quán)威的解釋是：“從其他已確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結(jié)論。”參見《牛津法律大辭典》（中文版），光明日報出版社1988年版，第714頁?！　4]［美］歐內(nèi)斯特。蓋爾霍恩、羅納德。：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1996年版，第119頁?！　5]關(guān)于擬制行政行為依據(jù)的告知，我國行政處罰法已有明確的規(guī)定。該法第31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利?！痹摲ǖ?1條進而規(guī)定了行政機關(guān)如不履行第31條的告知義務(wù)，將導致其所作出的行政處罰決定不成立的法律后果。　　[6]參見《中華人民共和國行政處罰法》第39條。　　[7]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》（2000年3月10日）第41條規(guī)定：“行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期的，起訴起限從公民、法人或者組織知道或者應(yīng)當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年?！薄　。弘娮幼C據(jù)所具有的無形性、多重性和易破壞性，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪在取證上具有相當?shù)睦щy，本文提出網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證中，可以分別案件的具體情形采取一般取證或復雜取證的方式進行證據(jù)的提取和固定?！　　戈P(guān)鍵詞」網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)提取固定　　隨著網(wǎng)絡(luò)在生活中的普及，由網(wǎng)絡(luò)而滋生的犯罪也應(yīng)時而生，2002年7月，北京發(fā)生一起通過發(fā)電子郵件冒充新浪網(wǎng)進行詐騙的犯罪，犯罪嫌疑人向各個公司發(fā)送e－mail郵件，聲稱新浪網(wǎng)引擎將實行有償服務(wù)，并提供了匯款賬戶。公安干警利用這封e－mail中所提供的開戶銀行及賬號，找到這家公司的辦公地點。由于資料隨發(fā)隨消，電腦主機里并沒有發(fā)現(xiàn)有關(guān)證據(jù)，案件的偵辦主要通過對犯罪嫌疑人戰(zhàn)某的審查，他承認了犯罪事實。在這個案件的偵查中，案件本身的證據(jù)收集、提取、固定不是很理想，因為犯罪人將有關(guān)證據(jù)隨發(fā)隨消，這就提醒我們一個問題，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪如何進行證據(jù)的提取和固定。　　一、電子證據(jù)概述　　網(wǎng)絡(luò)犯罪主要是指利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，包括傳統(tǒng)的犯罪使用網(wǎng)絡(luò)這種形式、手段予以實施，也包括直接針對網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪。證實網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)統(tǒng)稱為電子證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。包括電子合同、電子信件、電子簽名等。電子證據(jù)常常和計算機證據(jù)發(fā)生混淆，實際上二者是有區(qū)別的。　　計算機證據(jù)可以在兩種意義上使用，一種它只不過作為生成書面證據(jù)的工具，通過計算機擬就的合同、協(xié)議最終是以書面的形式交予對方簽字認可，那些書面的合同文本才是證據(jù)，這些證據(jù)根據(jù)其表現(xiàn)形式可以是書證、視聽資料等；一種是有關(guān)的合同、協(xié)議、文件通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給交易對方并得以確認，那么此時計算機作為載體保存的合同文本信息及對方的確認信息是電子證據(jù)。所以，電子證據(jù)并不等于計算機證據(jù)，計算機中保存的證據(jù)可能是電子證據(jù)，也可能不是：通過計算機的形式呈現(xiàn)出來的證據(jù)都可以稱之為計算機證據(jù)，電子證據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)化的證據(jù)，由于互聯(lián)網(wǎng)是以計算機為載體的，其證據(jù)則大多是通過計算機的形式輸出，因此常與計算機證據(jù)聯(lián)系在一起?！　《⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪取證難　　電子證據(jù)除具備一般證據(jù)的客觀性和合法性外，還有以下幾個特點：第一，內(nèi)在實質(zhì)上的無形性。一切交由計算機處理的信息都必須轉(zhuǎn)換為