【文章內(nèi)容簡介】 一詞取代了《中華人民共和國行政訴訟法》第2條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”當(dāng)中的“具體行政行為”一詞，反映出作為國家最高審判機(jī)關(guān)在行政訴訟受案范圍問題上的擴(kuò)大傾向。這種擴(kuò)大傾向和做法原則上符合《中華人民共和國行政訴訟法》第1條當(dāng)中的“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的立法宗旨，客觀上順應(yīng)行政訴訟的發(fā)展趨勢，方向上符合法治化程度加深與我國加入wto的新的法治環(huán)境的需要。二、行政訴訟受案范圍的國別比較 他山之石，可以攻玉。在行政訴訟受案范圍問題上，自然同樣是是有比較才有鑒別。因此，從國別角度對該問題進(jìn)行比較研究，有利于清楚地看出我國行政訴訟受案范圍上和其他法治先進(jìn)的國家相比的優(yōu)劣，尤其是起步較晚、法治文化傳統(tǒng)根基淺薄的我國行政訴訟在受案范圍方面的局限和缺陷,從而為中國加入世界貿(mào)易組織后如何適時及前瞻地調(diào)整、擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍提供有益的借鑒。（一） 我國行政訴訟的現(xiàn)行受案范圍的具體規(guī)定根據(jù)1990年10月1日施行的《中華人民共和國行政訴訟法》、最高人民法院XX年3月10日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等法律及司法解釋，我國目前現(xiàn)行有效的行政訴訟的受案范圍上，有概括式、列舉式和排除式幾個方面的規(guī)定。行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定 法律所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的侵犯行政相對人合法權(quán)益的具體行政行為——即《中華人民共和國行政訴訟法》第2條的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定的“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，即司法解釋所確立的行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的令行政相對人不服的行政行為。兩相比較，不難體會兩者的區(qū)別：首先，行政訴訟對象上，有“具體行政行為”和“行政行為”之別，后者外延較前者大；其次，實施的行政行為的主體上，有“行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員”和“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員”之別，后者顯然包含前者；再次，提起行政訴訟的要求上，前者要求行政行為侵犯合法權(quán)益，即“客觀”的“違法”標(biāo)準(zhǔn)，后者則只要求行政相對人對行政行為不服，是否違法，理應(yīng)是實體審理問題。亦即“主觀”的“不服”標(biāo)準(zhǔn)。而從起訴程序上來講，被訴行政行為是否違法，不僅是訴訟實體審理問題，未經(jīng)實體審理，在立案時即要法院立案人員判斷所訴行政行為是否“違法”，顯然在邏輯上難以立足；而且，有些情況下，合理性審查，也是行政訴訟審理的組成部分 ，片面強(qiáng)調(diào)“違法”標(biāo)準(zhǔn)，無疑是忽略了人民法院對被訴行政行為的合理性司法審查的權(quán)力。因此，正如學(xué)者論述的那樣，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》“對行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，更好地體現(xiàn)了《行政訴訟法》的精神實質(zhì)，符合行政訴訟的發(fā)展趨勢” 。但是，司法解釋畢竟只是司法解釋，而不是、更無權(quán)立法 。綜觀上述立法和司法解釋對行政訴訟受案范圍問題的概括式規(guī)定，可見最高人民法院似乎有越權(quán)進(jìn)行司法解釋之嫌：盡管如前面所述，這種“越權(quán)”的內(nèi)容原則上符合《中華人民共和國行政訴訟法》第1條當(dāng)中的“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的立法宗旨，客觀上符合行政訴訟的發(fā)展趨勢，方向上適應(yīng)了法治化程度加深與我國加入wto的新的法治環(huán)境的需要。行政訴訟受案范圍的列舉式規(guī)定《中華人民共和國行政訴訟法》所列舉的受案范圍為下列九項具體行政行為：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；（四）認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的；（九）除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（XX年3月10日廢止）當(dāng)中，增加列舉了勞動教養(yǎng)決定、強(qiáng)制收容審查決定、征收超生費、罰款的行政處罰、依據(jù)法規(guī)或者規(guī)章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權(quán)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定、土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定等內(nèi)容。盡管該司法解釋被廢止，但按照上述受案范圍的概括式規(guī)定，勞動教養(yǎng)決定等應(yīng)在可訴行政行為之列，故司法解釋的廢止絕不能理解為勞動教養(yǎng)決定、強(qiáng)制收容審查決定等不可訴，理由很簡單：根據(jù)我國行政訴訟法及最高人民法院關(guān)于行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，上述行政行為屬于行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的令行政相對人不服的行政行為，無論是否列舉，行政相對人依法提起行政訴訟的權(quán)利都不應(yīng)受到影響和限制。 行政訴訟受案范圍的排除式規(guī)定《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條排除了下列行為的行政訴訟可訴性：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。而最高人民法院XX年3月10日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》則除《行政訴訟法》第十二條規(guī)定的行為外進(jìn)一步明確下列行為行政訴訟不可訴：（一）公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；(二)調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；(三)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；(四)駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；(五)對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。（二） 行政訴訟受案范圍的國別比較進(jìn)行行政訴訟受案范圍的國別比較，從篇幅和資料的限制上來講，只能選擇幾****系有代表性的國家進(jìn)行比較，以圖“管中窺豹、略見一斑”，明了當(dāng)今世界行政訴訟受案范圍的主流趨勢。 大陸法系國家（1）法國行政訴訟的受案范圍法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權(quán)限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定。行政訴訟旨在審查行政行為，解決行政糾紛。但私人行為、立法機(jī)關(guān)的行為、外國機(jī)關(guān)的行為和以國家名義作出的“政府行為”（acte de gouwernement, 類似于中國行政訴訟法第12條所規(guī)定的“（一）國防、外交等國家行為；” ）。也就是說，法國行政訴訟的受案范圍，包括了除私人行為、立法機(jī)關(guān)的行為、外國機(jī)關(guān)的行為和以國家名義作出的“政府行為”以外的一切行政機(jī)關(guān)的公務(wù)行為 。（2）德國行政訴訟的受案范圍德國在行政法院以外還有憲法法院、一般法院、勞動法院、財政法院和社會法院，其行政訴訟受案范圍的確定，既要劃清行政案件和憲法案件的界線，又要劃清行政案件與一般案件的界線，如此行政訴訟的受案范圍問題就是一個重要而棘手的問題 。根據(jù)德國《基本法》、《行政法院法》等法律的規(guī)定，行政法院不受理公民控告行政機(jī)關(guān)的違憲案件，以及公民和行政機(jī)關(guān)之間的財產(chǎn)糾紛；此外，控告行政機(jī)關(guān)違法，或向其主張權(quán)利的，均屬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的重點是保護(hù)公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，有關(guān)反對政治利益、文化利益和宗教利益的行政訴訟，不得提起。表面上來看，似乎德國的行政訴訟受案范圍并不廣泛。但是，由于公民享有控告行政機(jī)關(guān)違反憲法“憲法訴訟權(quán)”，許多表面上難以通過行政訴訟解決的爭議可以通過提起憲法訴訟解決。因此，考察德國行政訴訟受案范圍的寬窄，必須結(jié)合其憲法訴訟制度進(jìn)行考慮。英、美法系國家（1）美國行政訴訟的受案范圍美國自是典型的英美法系國家，法律淵源主要是判例法。從二十世紀(jì)六十年代開始，美國司法審查（judicial review ）的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，政府的行政行為幾乎無所不包地被納入司法審查的范圍以內(nèi)，不能司法審查的行政行為必須是嚴(yán)格認(rèn)證的的例外?！爸鳈?quán)責(zé)任豁免原則”從聯(lián)邦到各州，基本取消，而“無救濟(jì)即無權(quán)利”的法律理念則得到體現(xiàn)。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，可進(jìn)行司法審查的行政行為相當(dāng)廣泛：法律明文規(guī)定可接受司法審查的行政行為；在法院不能得到其他充分救濟(jì)的最終行政行為；已經(jīng)在行政審查機(jī)關(guān)確認(rèn)的、由原行政機(jī)關(guān)作出的，初步的、程序性的或中間階段的行政行為。此外，盡管《聯(lián)邦行政程序法》第 701條作出了兩條排除性的的規(guī)定：法律授權(quán)不予司法審查的行政行為；法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行決定的行政行為，但在近幾十年的司法活動中，以上兩條排除并未起到排除作用 。（2）英國行政訴訟的受案范圍在英國，當(dāng)公民權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害而向法院請求救濟(jì)，有三種方式，學(xué)者稱之為普通訴訟救濟(jì)、上訴救濟(jì)和司法審查救濟(jì) ，而司法審查是英國行政法的核心。司法審查的范圍，除了排除性的內(nèi)容，其余全是可審查的范圍。盡管不受司法審查的范圍有“可以拒絕司法審查的情況”、“不受法院管轄的行為”、“排除司法審查的法律條款”三方面的情況，但根據(jù)學(xué)者研究，“英國所有排除司法審查的法律條款，都起不到排除的作用” ；而對“可以拒絕司法審查的情況”當(dāng)中所列的“當(dāng)事人的申請有不合理的遲延”、“當(dāng)事人本身有過失”等等七種情況，法院只是有權(quán)加以拒絕司法審查，并非真正不屬于法院的受案范圍。故英國行政訴訟中，真正能夠被排除在受案范圍之外的，其實只有“不受法院管轄的行為”當(dāng)中所列舉的“國家行為（act of state）”。根據(jù)筆者所掌握的資料 ，現(xiàn)對世界部分國家和地區(qū)行政訴訟的受案范圍，按我國行政訴訟受案范圍的規(guī)定之框架，進(jìn)行列表比較。當(dāng)然，對該內(nèi)容同樣可進(jìn)行文字?jǐn)⑹鍪降拿枋觥⒈容^，但出于篇幅上簡潔、明了的考慮，采用列表比較的方式進(jìn)行。 通過比較，可以看出以下幾個問題：第一，無論是大陸法系，還是英美法系，就我國行政訴訟法所禁止提起行政訴訟的“四大行為”——國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為而言，后兩者“內(nèi)部行政行為”、“終局行政行為”無一例外地均為可訴；對于“抽象行政行為”，基本上可訴；國家行為，僅有少數(shù)國家如美國、比利時可訴，其余大部分為不可訴。第二，救濟(jì)途徑上，除普通法院或行政法院以外，另有憲法訴訟制度，以充分保障行政相對人的司法救濟(jì)權(quán)，解決行政紛爭。第三，從充分保障、而不是想方設(shè)法限制行政相對人的權(quán)利這一行政法治理念出發(fā)，表現(xiàn)在立法技術(shù)上，一般只對何種行政行為不可訴作出例外的規(guī)定，而不是進(jìn)行繁瑣而又令人誤解的列舉式規(guī)定：這或許可以印證一個簡單而又意味深長的法理學(xué)信念：“凡是法律所不禁止的，公民即有權(quán)為之”。第四，法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權(quán)限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定 。當(dāng)然，筆者只是根據(jù)所掌握的資料進(jìn)行了抽樣比較，沒有、也難以做到比較世界上所有國家的行政訴訟受案范圍。但是，注意到表上所列國家均為法治程度較高的國家，有著良好的的代表性，故上述比較結(jié)果足以作為本文研究所依靠的法學(xué)實證資料，從中明了當(dāng)今世界行政訴訟受案范圍發(fā)展的主流趨勢。行政訴訟受案范圍國別比較表比較項 目國家 概括性規(guī)定 國家行為 抽象行為 內(nèi)部行為 終局行為 其他不可訴行政行為 備注中 國 侵犯合法權(quán)益的具體行政行為（司法解釋界定為令人不服的行政行為） 不可訴 不可訴 不可訴 不可訴 刑事司法；調(diào)解及法定仲裁；無強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)；駁回申訴的重復(fù)處理行為；對權(quán)利義務(wù)無實際影響的行為。 另列舉可訴具體行政行為美 國 美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定 可訴 可訴 可訴 可訴 美國《聯(lián)邦行政程序法》第701條的規(guī)定，但無實際排除作用。 英 國 不可訴 可訴 可訴 可訴 可以拒絕司法審查的情況；不受法院管轄的行為；排除司法審查的法律條款。 德 國 除憲法訴訟、司法訴訟以外，控告行政機(jī)關(guān)違法、或向行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利案件 不可訴 可訴 可訴 可訴 反對政治、文化、宗教利益的行政訴訟 有憲法訴訟 法 國 除私人、立法機(jī)關(guān) 、外國機(jī)關(guān)的行為和“政府行為”以外的一切行政機(jī)關(guān)的公務(wù)行為 不可訴 可訴可訴 可訴日 本 對行政主體行使公權(quán)力的行為不服，均可提起抗告訴訟 不可訴 可訴 可訴 可訴 法令、行政自由裁量行為、行政指導(dǎo)行為 奧地利 行政法院可審核和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的任何措施、行政法規(guī)；對行政部門的違法、瀆職或濫用職權(quán)行為可起訴；還受理對行政部門嚴(yán)重失誤或玩忽職守行為的控告。 不可訴 可訴 可訴 可訴 對國家行為的訴訟可通過憲法法院解決 比利時 可訴 可訴 可訴 可訴 普通法院補(bǔ)充受理行政案件意大利 不可訴 不可訴 可訴 可訴 國家行為、抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。 行政、普通法院并行澳大利亞 不可訴 可訴 可訴 可訴 普通法審查抽象行政行為葡萄牙 任何確定實施的違法行政行為，都應(yīng)保障當(dāng)事人的司法救濟(jì)權(quán) 不可訴 不可訴 可訴 可訴 抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。 芬 蘭 不可訴 可訴 可訴 可訴 三、 wto規(guī)則的行政監(jiān)督要求及對我國行政訴訟受案范圍的影響（一） wto規(guī)則淵源及法律性wto規(guī)則的淵源wto是英語“world trade organization”簡稱，中文為“世界貿(mào)易組織”，或簡稱“世貿(mào)組織”，是致力于監(jiān)督世界貿(mào)易和使世界貿(mào)易自由化的國際組織。其前身為1947年創(chuàng)立的《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(general agreement on tariffs and trade)。世貿(mào)組織涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，而關(guān)貿(mào)總協(xié)定只適用于商品貨物貿(mào)易。世貿(mào)組織現(xiàn)有成員135個，我國于XX年12月11日我國正式加入wto。對于我國而言，wto規(guī)則淵源主要