【文章內(nèi)容簡介】 確保保險人行使代位權(quán)，事關(guān)保險人的切身利益，各國立法例不能不加以重視。 （一）保險人以自己的名義行使代位權(quán) 保險人的代位權(quán)，因為被保險人受保險人的保險賠償，其對第三人的賠償請求權(quán)遂移轉(zhuǎn)予保險人，保險人究竟應(yīng)當以自己的名義還是以被保險人的名義行使代位權(quán)，在解釋上一直存在著兩種對立的觀點。 一種觀點認為，保險人以被保險人的名義行使代位權(quán)。英國的保險判例認為，原則上，保險人向被保險人給付保險賠償后，提起訴訟請求第三人賠償?shù)?，?yīng)當以被保險人的名義為之；依照英國《財產(chǎn)法》第136條的規(guī)定，被保險人對第三人的賠償請求權(quán)以法定形式轉(zhuǎn)讓給保險人的，保險人在賠償被保險人的損失后，可以自己的名義訴請第三人而行使代位權(quán)；被保險人對第三人的賠償請求權(quán)沒有依照法定形式轉(zhuǎn)讓給保險人的，保險人不得以自己的名義而僅能以被保險人的名義訴請第三人，以行使代位權(quán)。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet amp。 Maxwell, 1984, . 可見，在英國，保險人行使代位權(quán)，以被保險人的名義為之。這種代位權(quán)的行使方法，被形象地稱之為保險人僅僅“踏進了被保險人的鞋(steps into the shoes)”，在英美法系國家具有普遍性。 另一種觀點認為，保險人的代位權(quán)依照法律規(guī)定而發(fā)生，保險人行使代位權(quán)，不以被保險人移轉(zhuǎn)賠償請求權(quán)的行為為要件，只要具備代位權(quán)的行使條件，即可徑以自己的名義行使被保險人對于第三人的賠償請求權(quán)。鄭玉波：《保險法論》，（臺）三民書局1978年版，第91頁；陳云中：《保險學》，（臺）五南圖書出版公司1984年版，第158頁；施文森：《保險法總論》，（臺）1985年版，第204頁?？傊?，保險人在給付保險賠償后，以自己的名義行使代位權(quán)。 我國《保險法》對于代位權(quán)的行使沒有具體的規(guī)定。 理論上，保險代位權(quán)是保險人依法取得的法定權(quán)利，在權(quán)利性質(zhì)上雖然從屬于被保險人對第三人的請求權(quán)性質(zhì)，但終歸為獨立于被保險人之外的權(quán)利，保險人無須經(jīng)被保險人的同意、轉(zhuǎn)讓或者協(xié)助，可以直接向第三人行使被保險人對第三人享有的請求權(quán)，應(yīng)當以自己的名義為之。保險人行使代位權(quán)，其地位不同于被保險人的代理人，自然無須以被保險人的名義對第三人行使被保險人享有的請求權(quán)。實際上，保險代位權(quán)系由被保險人移轉(zhuǎn)而可得行使的權(quán)利，被保險人因其移轉(zhuǎn)向第三人請求賠償?shù)臋?quán)利而不再享有對第三人的賠償請求權(quán)，保險人因為受讓被保險人的賠償請求權(quán)，而成為實際或者真正的權(quán)利人，應(yīng)當以自己的名義行使代位權(quán)。與保險代位權(quán)差別甚多的債權(quán)人代位權(quán)，依照我國的法理，在行使方面允許債權(quán)人以自己的名義為之，而其效果直接及于債務(wù)人；王家福主編：《中國民法學民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第177頁下。而保險代位權(quán)，性質(zhì)上屬于被保險人移轉(zhuǎn)予保險人的獨立之請求權(quán)，保險人在行使保險代位權(quán)時，更應(yīng)當以自己的名義行使之，恐怕更加妥當。 實務(wù)上，保險人以自己的名義行使代位權(quán)，可以避免以被保險人的名義行使代位權(quán)所可能產(chǎn)生的諸多不便，從而取得獨立的請求權(quán)人地位或者訴訟地位。例如，保險人以被保險人的名義行使代位權(quán)，保險人并不具有獨立的地位，保險人的權(quán)利行使狀態(tài)或者訴訟地位，均受制于被保險人的意思，被保險人不同意或者不予協(xié)助時，保險人顯然不能獨立行使代位權(quán)，這不利于保險代位權(quán)制度的貫徹。我國的司法實務(wù)，已經(jīng)確認保險人以自己的名義行使保險代位權(quán)，并取得獨立的訴訟地位。例如，大連海事法院在審理華潤機械有限公司、香港民安保險有限公司訴（巴拿馬）公司、阿特拉斯海運及貿(mào)易公司、東方汽車班輪有限公司海上貨物運輸合同賠償糾紛案時，認為：承運人巴拿馬公司及代理人東方公司違反承運人義務(wù)，對造成華潤公司的損失應(yīng)當承擔全部賠償責任；華潤公司的實際損失已經(jīng)保險人民安公司的賠款中得到補償，其要求被告賠償?shù)臋?quán)利已由民安公司取代，華潤公司申請撤訴，應(yīng)予準許；民安公司在案件審理過程中，與巴拿馬公司、東方公司達成和解，依照和解協(xié)議已經(jīng)取得賠償，該和解協(xié)議不違反我國法律和社會公共利益；因此，依照《民事訴訟法》第51條的規(guī)定，裁定準予華潤公司、民安公司撤回 起訴。最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所：《人民法院案例選》（1994年第2輯），第138頁下。 所以，從理論和實務(wù)上分析，對于我國《保險法》規(guī)定的保險代位權(quán)，保險人應(yīng)當以自己的名義行使之。 （二）尊重被保險人的權(quán)利 因第三人的行為引起保險事故造成保險標的的損害的，被保險人對第三人有損害賠償請求權(quán)，對保險人有保險給付請求權(quán)，并可以依照自己的意愿選擇行使上述權(quán)利。被保險人可以直接請求第三人賠償損害，或者直接請求保險人給付保險賠償金，或者同時行使損害賠償請求權(quán)和保險金給付請求權(quán)。被保險人請求保險人給付保險賠償金的，保險人自向被保險人給付保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)對第三人可以行使保險代位權(quán)；在此情形下，被保險人不得對第三人請求賠償其已取得的保險賠償范圍內(nèi)的損害，即使提出請求，其利益應(yīng)當歸于保險人。被保險人向保險人請求給付保險賠償?shù)模ｋU人不得以被保險人已經(jīng)向第三人請求損害賠償為由，拒絕承擔保險給付責任，除非被保險人已經(jīng)從第三人處取得賠償，保險人也僅能在給付保險賠償時，“相應(yīng)”扣除被保險人已經(jīng)取得的賠償?？傊?，被保險人請求保險人承擔保險給付責任的，除非被保險人已經(jīng)從第三人處取得全部損害賠償，保險人應(yīng)當承擔保險給付義務(wù)。保險人承擔保險給付義務(wù)后，可以代位行使被保險人對第三人的賠償請求權(quán)。 保險人行使代位權(quán)，不影響被保險人的其他權(quán)利。例如，第三人造成被保險人的損失超過保險人承擔的保險責任的，被保險人仍可以對其沒有取得保險賠償?shù)牟糠?，繼續(xù)向第三人請求損害賠償。我國《保險法》第44條第3款規(guī)定，保險人以向被保險人給付保險賠償金為限行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌苏埱筚r償?shù)臋?quán)利。學者普遍認為，法律規(guī)定的保險代位權(quán)行使的先決條件為，被保險人對第三人享有的請求權(quán)仍然存在，保險人履行保險給付義務(wù)，并不影響被保險人的損害賠償請求權(quán)。林動發(fā)：《保險法論著譯作選集》，（臺）1991年版，第120頁下。 但是，在我國的司法實務(wù)上，對此的認識似乎并不十分準確。例如，被保險人投保財產(chǎn)運輸保險，保險標的因為承運人的原因發(fā)生損失；被保險人向保險公司提出索賠，同時向法院起訴承運承擔賠償責任；在訴訟期間，被保險人取得保險公司的賠償后，但保險賠款遠低于保險標的所受到的實際損失，被保險人以剔除保險賠款后的損失余額，繼續(xù)向承運人訴請賠償。對于本案，分析意見認為，被保險人取得保險賠款，其向承運人索賠的權(quán)利轉(zhuǎn)讓與保險公司，不再有權(quán)向應(yīng)當承擔賠償責任的承運人請求賠償，法院應(yīng)當駁回其訴訟請求。沈關(guān)生主編：《經(jīng)濟糾紛疑難案例研究》，人民法院出版社1992年版，第136頁下。法院對于本案的處理，實際上以保險給付請求權(quán)取代了被保險人的損害賠償請求權(quán)，保險給付請求權(quán)的滿足產(chǎn)生保險人的保險代位權(quán)；但保險代位權(quán)的行使不能超出保險給付的限度，對于超出保險給付以外的損失，被保險人仍然享有不受限制的請求損害賠償?shù)臋?quán)利。 保險人若僅給付部分保險賠償金，惟有不損害被保險人的利益時，才可以行使保險代位權(quán)。例如，《日本商法典》第662條第2款規(guī)定，保險人向被保險人僅支付其保險金額的一部分時，僅在不損害投保人或者被保險人權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使保險代位權(quán)?！俄n國商法典》第682條的規(guī)定相同。保險人行使代位權(quán)的利益歸屬于保險人自己，但是代位權(quán)利益超出保險給付范圍的部分，應(yīng)當歸屬于被保險人。所以，保險人行使代位權(quán)而從第三人處取得的賠償，超過其向被保險人給付的保險金額的，應(yīng)當將超過的部分退還給被保險人。 （三）對于被保險人已經(jīng)取得之賠償 因為第三人的行為造成被保險人損失，被保險人已經(jīng)由第三人取得賠償?shù)模ｋU人應(yīng)當如何給付保險金額呢？在此情形下，保險人如何給付保險金額，與保險代位權(quán)的行使發(fā)生一定的關(guān)聯(lián)，但又沒有必然的聯(lián)系。我國《保險法》第44條第2款規(guī)定，因第三人的行為造成保險事故發(fā)生后，“被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額”。但是，《保險法》第44條第2款的規(guī)定，似有檢討的余地。該立法例在解釋上，應(yīng)當嚴格限定其適用范圍，它只能適用于足額保險保險合同約定的保險金額等于保險標的的保險價值，為足額保險。 被保險人已經(jīng)從第三人取得損害賠償?shù)?，保險人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三人已取得的賠償金額。這種立法例，其所依據(jù)的理由恐怕源于我國《海商法》第254條第1款的規(guī)定。若對《保險法》第44條第2款作文義解釋，“如被保險人從責任方得到了部分補償，保險人在支付賠償金時，可以從應(yīng)支付的賠償額中相應(yīng)扣減?！倍_軍主編：《中華人民共和國保險法釋義》，中國計劃出版社1995年版，第135頁。對于足額保險，若第三人造成保險事故導致保險標的全部損失的，被保險人從第三人處獲得部分賠償，保險人扣除被保險人已取得的部分賠償后，應(yīng)當向被保險人給付其余保險金額；第三人造成保險事故導致保險標的部分損失的，被保險人從第三人處獲得部分賠償，保險人扣除被保險人已取得的部分賠償后，應(yīng)當在其余保險金額范圍內(nèi)，向被保險人給付其尚未獲得賠償?shù)膶嶋H損失部分；對于不足額保險，第三人造成保險事故導致保險標的全部損失或者部分損失的，除非保險合同另有約定，保險人對保險標的的損失按照保險金額與保險價值的比例承擔保險責任；若被保險人從第三人處獲得部分賠償，已經(jīng)超過保險人應(yīng)當承擔的比例責任的，保險人不再給付保險賠償金；沒有超過保險人應(yīng)當承擔的比例責任的，保險人以其應(yīng)當承擔的比例責任扣除被保險人已取得的賠償?shù)牟铑~，向被保險人為給付。鄒海林、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版，第129頁下。 依照上述文義解釋，現(xiàn)舉二例作一說明。 例一：若被保險人投保的保險金額為100萬元，保險標的的價值為100萬元，第三人造成保險標的的損失為100萬元，被保險人向第三人請求賠償取得40萬元的賠償，那么保險人在向被保險人支付100萬元保險金額時，可以相應(yīng)扣減被保險人已經(jīng)取得之40萬元賠償，所以，保險人只需向被保險人給付60萬元賠償，被保險人實際取得之賠償為100萬元。這個結(jié)論，符合常理，不致有歧義。 例二：若被保險人投保的保險金額為50萬元，保險標的的價值為100萬元，第三人造成保險標的的損失為100萬元，被保險人向第三人請求賠償取得40萬元的賠償，那么保險人在向被保險人支付50萬元保險金額時，可以相應(yīng)扣減被保險人已經(jīng)取得之40萬元賠償，所以，保險人只需向被保險人給付10萬元賠償，被保險人實際取得之賠償為50萬元。這個結(jié)論，自然是荒唐的。 上述例二的被保險人實際受到損失為100萬元，在第三人造成其全損時，保險人對被保險人負有給付全部保險金額50萬元的責任；被保險人對于第三人享有100萬元的損害賠償請求權(quán)；被保險人不論先請求保險給付還是直接請求損害賠償，均應(yīng)當獲得多于50萬元的賠償。若被保險人先向保險人請求保險給付，保險人應(yīng)當給付50萬元賠償，并可以在50萬元的范圍內(nèi)對第三人行使代位權(quán)，但并不影響被保險人可以復請求第三人賠償其未獲賠償?shù)牧硗?0萬元。若被保險人先向第三人請求賠償并取得40萬元的賠償，其所受100萬元的損失沒有得到全部彌補（剩余60萬元的損失可以視為部分損失），保險人原則上依照保險金額和保險價值的比例應(yīng)當給付30萬元的保險賠償金，這樣，被保險人至少可以獲得70萬元的賠償。所以，我國《保險法》第44條第2款的規(guī)定，若無條件地適用于例二之情形，甚為不妥。 （四）被保險人放棄對第三人的權(quán)利 保險人對第三人行使代位權(quán)，第三人得以對抗被保險人的理由，對抗保險人。原則上，不論有無保險合同或者保險事故是否發(fā)生，若被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)，或者同第三人就損害賠償?shù)臄?shù)額達成和解，第三人因此取得之利益，可以對抗保險人的代位求償。Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, . 在保險合同成立后，被保險人不得放棄對第三人的求償權(quán)或者就該求償與第三人達成和解以減輕第三人的責任，否則，被保險人應(yīng)當對保險人承擔責任；被保險人因其放棄求償權(quán)或者和解行為而損害保險人的代位權(quán)的，應(yīng)當對保險人承擔債務(wù)不履行的責任或者賠償責任。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet amp。 Maxwell, 1984, . 被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)，因其發(fā)生在保險合同成立前后，或者發(fā)生在保險人給付保險賠償前后，具有不同的效果。被保險人在保險合同訂立前以及保險事故發(fā)生前預(yù)先放棄對第三人的賠償請求權(quán)，對保險人行使代位權(quán)將會產(chǎn)生何種效果，我國法律沒有相應(yīng)的明確規(guī)定；我國法律僅對保險事故發(fā)生后被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)的效果，作出了明確規(guī)定?！侗ｋU法》第45條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任。保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金?！? 1．保險事故發(fā)生后，保險給付前 在保險事故發(fā)生后，保險人尚未賠償被保險人的損失，被保險人放棄對第三人享有的損害賠償請求權(quán)，其直接后果是使得保險人在賠償保險標的的損失后，不得再向第三人行使代位權(quán)。被保險人與第三人達成和解而減輕第三人的賠償責任的情形，亦同。因此，被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，嚴重侵害了保險人的利益，保險人可以拒絕承擔保險責任。我國《保險法》第45條第1款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任?！北槐ｋU人放棄對第