【正文】 上保險的委付制度，就是典型的物上代位權(quán)制度的一種。海上保險的委付，是指被保險人在保險標的發(fā)生推定全損時，以保險標的的一切權(quán)利移轉(zhuǎn)給保險人，而請求保險人給付全部保險金額的行為。被保險人向保險人委付推定全損的保險標的時，保險人可以接受或者拒絕接受委付。保險人接受委付的，被保險人對于推定全損的保險標的所享有的全部權(quán)利和承擔(dān)的全部義務(wù)，轉(zhuǎn)移給保險人。例如，我國《海商法》第249條規(guī)定：“保險標的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)模瑧?yīng)當向保險人委付保險標的。保險人可以接受委付，也可以不接受委付，但是應(yīng)當在合理的時間內(nèi)將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人。委付不得附帶任何條件。委付一經(jīng)保險人接受，不得撤回?！焙Ｉ媳ｋU的物上代位權(quán)，除委付產(chǎn)生的權(quán)利外，還有因為海上保險標的實際全損而發(fā)生的代位權(quán)。例如，英國《1906年海上保險法》第79條規(guī)定，若保險人給付全損的賠償，不論其給付為保險標的的全部或者被保險貨物的比例部分，均取得被保險人對其給付賠償?shù)谋ｋU標的剩存的任何利益。我國《海商法》第256條規(guī)定，“保險標的發(fā)生全損，保險人支付全部保險金額的，應(yīng)當取得對保險標的的全部權(quán)利；但是，在不足額保險的情況下，保險人按照保險金額和保險價值的比例取得對保險標的的部分權(quán)利?！碑斎唬锷洗粰?quán)不獨海上保險有其適用，還可以適用于一般的財產(chǎn)保險，例如盜竊保險。中國人民保險公司《家庭財產(chǎn)保險附加盜竊險條款》(五)。日本《商法典》第661條規(guī)定：“保險標的全部滅失時，如保險人已支付保險金額的全部，則取得被保險人對于保險標的的權(quán)利。但是，若僅將保險價值的一部投保，則保險人的權(quán)利以保險金額與保險價值的比例確定之?！蔽锷洗粰?quán)在性質(zhì)上，屬于物上請求權(quán)，與作為損害賠償請求權(quán)的保險代位權(quán)，存在巨大差別。三．保險代位權(quán)的行使要件 （一）保險代位權(quán)的成立 保險代位權(quán)成立于保險合同訂立時。理論上，保險人的代位權(quán)不論是基于法律規(guī)定而發(fā)生，還是基于保險合同的明確約定而發(fā)生，或者基于保險合同的默示條款而發(fā)生，均成立于保險合同訂立時。這就是說，只要有保險合同的成立，就有保險代位權(quán)的發(fā)生。成立于保險合同訂立時的保險代位權(quán)，為保險人對于第三人享有的代位求償?shù)钠诖龣?quán)。因其行使要件尚未完全實現(xiàn)或者具備的私權(quán)，稱之為期待權(quán)。實務(wù)上，保險代位權(quán)的成立不同于保險代位權(quán)的行使，不論保險合同對保險代位權(quán)是否有所約定，保險人依法享有保險代位權(quán)，但是法律為求保險人和被保險人之間行使權(quán)利的正當利益，對于保險代位權(quán)的行使，均設(shè)定相應(yīng)的條件。因此，保險合同成立時，保險人依法取得的保險代位權(quán)，惟有在符合法律規(guī)定的條件時，才可以行使。 保險代位權(quán)成立于保險合同訂立時，但是，保險人和投保人可以在保險合同中明確約定不適用保險代位權(quán)。保險合同中明確約定不適用保險代位權(quán)的，此項約定在適用時不得違反填補損害原則。 （二）保險代位權(quán)的行使要件 保險代位權(quán)為保險人享有的法定權(quán)利，成立于保險合同訂立時，但是，保險人要行使代位權(quán)，必須具備法定的條件。我國《保險法》第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”依照該條規(guī)定，保險人行使代位權(quán)，應(yīng)當滿足以下2個條件： 1．已為保險金給付 保險人在向被保險人給付保險金前，對造成保險標的損害的第三人不能行使代位求償權(quán)。保險人行使保險代位權(quán)，必須首先給付保險賠償?！按鸀樾惺贡纬钟腥酥埱髾?quán)之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償請求權(quán)并得任意處分該權(quán)利?！绷謩影l(fā)：《保險法論著譯作選集》，（臺）1991年版，第121頁。對此，英國法院的判例解釋認為，在保險人依照保險合同支付保險金前，保險人不得行使保險代位權(quán)；除非保險人在訴訟令狀簽發(fā)以前已經(jīng)支付保險賠償，在保險人主張代位權(quán)的訴訟審判開始前支付保險賠償?shù)氖聦崳瑹o助于保險人行使代位權(quán)；保險代位權(quán)直接生長于根據(jù)填補損害的合同所為保險給付。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet amp。 Maxwell, 1984, . 總之，保險人不論何時行使保險代位權(quán)，先為保險給付為行使保險代位權(quán)的必要條件。施文森：《保險法總論》， （臺）1985年版，第204頁。 因為被保險人可以向第三人請求賠償，也可以向保險人請求給付保險金，保險人對第三人的代位權(quán)僅為將來求償權(quán)，尚未轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，不能行使。如果被保險人向第三人請求賠償而取得部分或者全部賠償，保險人只能在給付保險金時，相應(yīng)扣除被保險人已經(jīng)取得的賠償。我國《保險法》第44條第2款、《海商法》第254條。所以，保險人惟有在向被保險人給付保險金后，對第三人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，才能夠行使代位權(quán)。 保險人行使保險代位權(quán)，僅以其事實上給付保險賠償金為必要，至于保險人的保險給付，依照保險合同是否源于保險人的保險給付義務(wù)，在所不問；保險人在其保險給付的范圍內(nèi)，可以行使保險代位權(quán)。例如，英國法院的判例認為，保險人依照有效的保險合同給付保險賠償，并以此行使保險代位權(quán)的，不得以保險人依照保險合同的條款不承擔(dān)保險給付義務(wù)為由，對其行使代位權(quán)予以抗辯。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet amp。 Maxwell, 1984, . 但是，有學(xué)者認為，保險人所為保險給付必須符合保險合同的約定，若保險人依照保險合同對于被保險人所受的損失原無保險責(zé)任而竟予以賠償?shù)?，其保險給付是出于自愿，不得據(jù)以對第三人行使代位權(quán)。施文森：《保險法總論》，（臺）1985年版，第205頁。確實，依照傳統(tǒng)的保險代位權(quán)理論，若保險人依照保險單沒有保險給付義務(wù)而“自愿(voluntarily)”給付保險賠償金的，不得行使保險代位權(quán)。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, . 可是，這種傳統(tǒng)理論，在現(xiàn)代保險實務(wù)上并不受歡迎。保險人超出保險金額給付保險賠償，或者不計保險合同約定的除外責(zé)任而予以保險給付，或者在保險人不承擔(dān)保險責(zé)任的限度內(nèi)仍為保險給付，一律構(gòu)成自愿給付，但不宜否認保險人的代位權(quán)。在美國，法院對于“自愿”給付對抗保險代位權(quán)的適用予以了多種限制；特別是，當保險人在明確(clear)和有效(valid)的抗辯情形下，“自愿”給付，不得行使保險代位權(quán)，但是，保險給付只要有爭議，保險人“自愿”給付的，可以行使保險代位權(quán)。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, . 保險人依照保險合同無須承擔(dān)保險責(zé)任而給予被保險人以賠償，顯然屬于保險人放棄了保險合同所給予的利益，自不得向被保險人請求返還；被保險人已受保險人的賠償，但其并未喪失對第三人的損害賠償請求權(quán)，仍然可以對第三人請求賠償；若發(fā)生此等情形，被保險人將獲得超過其所受損失的賠償，顯然與財產(chǎn)保險固有的填補損害原則相悖。再者，保險代位權(quán)為保險人依照法律規(guī)定所享有的權(quán)利，其因為保險合同的訂立而當然發(fā)生；保險人放棄依照保險合同而享有的免于承擔(dān)保險責(zé)任的利益，并不說明保險人放棄了保險代位權(quán)，第三人不得以之對抗被保險人的賠償請求，也沒有依據(jù)對抗保險人的代位請求。造成被保險人損害的第三人是否應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任，并不因為保險人“自愿”給付保險賠償金而受影響，第三人仍得以其對被保險人的一切抗辯對抗保險人。所以，保險人在保險合同約定無須承擔(dān)保險責(zé)任時，仍然給予被保險人以賠償?shù)模梢詫υ斐杀槐ｋU人的損害的第三人行使代位權(quán)。 2．以給付的保險金額為限 保險人向被保險人給付保險金后，才可以對第三人行使代位權(quán)。行使代位權(quán)只能以其向被保險人給付的保險金數(shù)額為限，不得超過其向被保險人給付的保險金數(shù)額。例如，我國臺灣《保險法》第53條第1款規(guī)定，保險人對第三人行使代位權(quán)而請求的數(shù)額，以不逾賠償金額為限。我國《保險法》第44條第1款規(guī)定，保險人在“賠償金額范圍內(nèi)”代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險人行使代位權(quán)，不影響被保險人的其他權(quán)利。例如，第三人造成被保險人的損失超過保險人承擔(dān)的保險責(zé)任的，被保險人仍可以對其沒有取得保險賠償?shù)牟糠郑^續(xù)向第三人請求損害賠償。我國《保險法》第44條第3款。 此外，保險人以給付的保險金額為限行使代位權(quán)，只是保險人行使代位權(quán)的充分條件，并不具有絕對的意義。保險人以其保險給付為限行使代位權(quán)，固然符合代位權(quán)滿足財產(chǎn)保險填補損害的本質(zhì)特征；但是，允許保險人行使代位權(quán)超出保險給付范圍，若不損害被保險人的利益，反而有助于促使保險人和第三人因代位權(quán)的行使而達成和解，減輕被保險人向第三人請求損害賠償?shù)脑V訟負擔(dān)。例如，《日本商法典》第662條2款規(guī)定：保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以對第三人行使代位權(quán)。保險人行使代位權(quán)而從第三人處取得的賠償，超過其向被保險人給付的保險金額的，應(yīng)當將超過的部分退還給被保險人。我國《海商法》第254條第2款。 保險人行使代位權(quán)除應(yīng)當具備上述二個條件以外，有學(xué)者認為，被保險人已經(jīng)受到全部損失賠償應(yīng)當為保險人行使代位權(quán)的另一個條件。保險代位權(quán)的目的在于防止被保險人因為保險事故獲得的賠償不超過其所受的實際損失。所以，保險人行使保險代位權(quán)的，只能以被保險人已經(jīng)受到全部損失賠償為條件。 施文森：《保險法總論》，（臺）1985年版，第204頁下。這種觀點值得討論。 立法例所采取的立場與這種觀點并不完全相同，保險人行使保險代位權(quán)，不以被保險人已經(jīng)獲得全部損害賠償為必要條件，僅以保險人給付保險賠償為要件，保險人向被保險人給付部分保險金額的，或者保險人向被保險人給付保險金額尚不足以填補被保險人所發(fā)生的損失，在不損害被保險人的利益的范圍內(nèi)，應(yīng)當可以行使保險代位權(quán)。例如，德國《保險合同法》第67條規(guī)定：“被保險人對于第三人享有的損害賠償請求權(quán)，于保險人給付被保險人之賠償額度內(nèi)，移轉(zhuǎn)予保險人。但代位權(quán)的行使，不得有害于被保險人?！薄俄n國商法典》第682條規(guī)定：損害因為第三人的行為而發(fā)生，保險人支付保險金額后，在其已付的保險金額的限度內(nèi)，取得投保人或者被保險人對該第三人的權(quán)利；但是，保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使其權(quán)利。保險人行使保險代位權(quán)，與保險代位權(quán)能否先于被保險人的全部損失補償而獲得滿足，不屬同一層面的問題。 在理論上，因為保險人的代位權(quán)和被保險人的損害賠償請求權(quán)，相對獨立而存在，被保險人因為保險給付而沒有得到完全補償?shù)膿p失，可以繼續(xù)向造成損害的第三人求償；被保險人向第三人的求償行為，并不妨礙保險人在其保險給付限度內(nèi)向第三人主張或者行使代位權(quán)。例如，在保險給付（不足額保險）和第三人的侵權(quán)損害賠償（限額賠償責(zé)任）均不足以彌補被保險人的損失時，被保險人如何滿足其損害賠償請求權(quán)，保險人又如何滿足其代位求償權(quán)，存在著絕對說、相對說和受害人優(yōu)先說等3種觀點。林動發(fā)：《保險法論著譯作選集》，（臺）1991年版，第122頁下。絕對說認為，被保險人由保險人處取得的保險給付等于或者多于第三人應(yīng)當承擔(dān)的賠償責(zé)任限額的，保險人以其保險給付額為限，可以向第三人行使代位權(quán)，被保險人不得再向第三人有任何賠償請求。相對說認為，被保險人由保險人處取得的保險給付等于或者多于第三人應(yīng)當承擔(dān)的賠償責(zé)任限額的，以第三人應(yīng)當承擔(dān)的賠償責(zé)任限額和被保險人的損失之比例，確定保險人行使代位權(quán)的求償范圍，被保險人仍然可以對第三人主張相應(yīng)比例的賠償請求。受害人優(yōu)先說認為，不論被保險人（受害人）對于第三人有無賠償請求權(quán)，被保險人均有權(quán)受領(lǐng)保險給付；同樣，受害人即使沒有投購保險而無權(quán)受領(lǐng)保險給付，其對第三人的侵權(quán)行為之損害賠償請求權(quán)，并無妨礙；因此，被保險人從保險人處取得保險給付，仍然有權(quán)向第三人請求損害賠償以彌補未獲保險給付填補的其他損失，保險人惟能在被保險人獲得全部損失賠償?shù)臈l件下，對應(yīng)當承擔(dān)限額賠償責(zé)任的第三人行使代位權(quán)。實際上，對于被保險人的損失尚沒有取得完全補償?shù)娜魏吻樾?，均存在適用絕對說、相對說或者受害人優(yōu)先說的問題。 保險給付不足以填補被保險人所發(fā)生的損失，保險人可以行使保險代位權(quán)，但在第三人喪失清償能力或者難以即時支付被保險人的損害賠償請求和保險人的代位求償時，應(yīng)當先滿足被保險人的賠償請求，這符合財產(chǎn)保險的固有功能。保險代位權(quán)制度的目的之一，在于防止被保險人通過保險取得不當利益，當侵權(quán)行為人的賠償額及保險人的給付額均不足以補償被保險人的全部損失時，受害人的全部損害受補償?shù)恼埱髾?quán)應(yīng)予保障，優(yōu)先實行。林動發(fā)：《保險法論著譯作選集》，（臺）1991年版，第123頁。因此，保險代位權(quán)的行使，不應(yīng)當妨礙被保險人的損失受到完全補償?shù)睦妗Ｔ趥鶛?quán)請求權(quán)平等的理念下，被保險人的賠償請求和保險人的代位求償，不存在何者優(yōu)先受償?shù)膯栴}，但在填補被保險人的損失方面若發(fā)生利害沖突，應(yīng)當注重對于賠償或者補償被保險人的損失這一操作層面上的合理化選擇，否則，被保險人為防止保險人的代位求償先于或者同時與其賠償請求獲得滿足，勢必采取損害賠償?shù)摹跋仍V”步驟，而又必須顧及向保險人“索賠”的時效，處于兩難境地；與之相對應(yīng)，保險人基于其自身利益的考慮，完全可以借其訴訟技巧上的優(yōu)勢地位以及經(jīng)濟上的便利，以給付保險賠償金為條件而先于被保險人從第三人處獲得代位賠償，這將損害被保險人的利益。正是由于存在這種考慮，立法例對保險人代位權(quán)的行使予以了限制。 總之，保險人向被保險人支付保險賠償金的，在其已付的保險賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，可以行使代位權(quán)，但不得有害于被保險人對第三人取得賠償?shù)睦妗Ｋ模ｋU代位權(quán)的效力范圍 第三人得以其對被保險人享有的一切抗辯，對抗保險人的代位求償。因此，被保險人在取得保險人給付保險賠償金前或者后，應(yīng)當盡其所能協(xié)助保險人能夠在給付保險金后有效行使對第三人的求償權(quán)，被保險人不得以任何方式損害保險人的代位求償權(quán)。如何