【正文】 nneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, . 關(guān)于保險代位權(quán)的性質(zhì)，英國的保險法實務(wù)認為，保險代位權(quán)源于保險合同的默示條款(implied term)，該權(quán)利存在的基礎(chǔ)為，“保險合同在性質(zhì)上為填補損害的合同，保險人對被保險人支付應(yīng)當由第三人負責的賠償金額后，據(jù)此有權(quán)按照比例地代位行使被保險人對第三人的訴訟權(quán)利。Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, . （二）保險代位權(quán)的性質(zhì) 保險代位權(quán)為保險人享有的法定權(quán)利，不論保險合同是否有所約定，保險人均可依法行使該項權(quán)利。若致害人因為被保險人享受保險賠償而不承擔賠償責任，實際使得致害人通過被保險人和保險人訂立的保險合同而獲益（第三人應(yīng)當付出賠償而沒有付出賠償?shù)?，實際為一種利益），這不符合公平原則。英國法院的古典判決認為，保險法的各項原則的堅實基礎(chǔ)在于，海上保險和火災(zāi)保險合同為填補損害的合同，并僅以填補損害的形式存在；合同本身說明被保險人應(yīng)當獲得完全補償，但是不能取得超過完全補償以外的利益；這是保險的基本原則，任何不符合這項原則的處理方式，都是錯誤的。 Maxwell, 1984, . 被保險人依保險合同向保險人請求保險賠償，并不妨礙其仍然可以對造成損害的第三人請求損害賠償。若發(fā)生第三人應(yīng)當對被保險人承擔賠償責任的情形，僅就被保險人的損害而言，被保險人可以分別向保險人請求補償，或者向第三人請求賠償。保險人只對被保險人所受實際損害負賠償責任，且其賠償金額以保險標的在發(fā)生保險事故時的實際價值為限，即使投保人善意復(fù)保險或超額保險，被保險人也不能獲得超出財產(chǎn)實際價值的賠償。陳云中：《保險學(xué)》，（臺）五南圖書出版公司1984年3版，第151頁。本文正是基于這個目的，希望通過較為深入地分析和研究保險代位權(quán)的目的和性質(zhì)、行使要件、效力范圍以及適用限制等4個方面，引起學(xué)術(shù)界更加重視研究保險代位權(quán)，以供保險實務(wù)和審判實務(wù)參考。但是，關(guān)于保險代位權(quán)的性質(zhì)、成立和行使要件、行使方法及其內(nèi)容、代位權(quán)行使的保障和救濟、代位權(quán)的行使限制等許多理論和實務(wù)問題，我國《保險法》并沒有提供完整的答案。我國《保險法》第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。若被保險人所發(fā)生的損害系由第三人的行為所致，保險人對被保險人負有填補損害的責任，但是，保險人和該第三人之間將形成何種法律關(guān)系？保險代位權(quán)就是要從根本上解決這個問題。在保險制度下，保險人和投保人（被保險人）之間因為保險合同而形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，保險人對于被保險人因為特定的風險所造成的特定損失承擔經(jīng)濟補償責任。鄒海林一．引言 保險(insurance, assurance)，是指一方當事人依據(jù)合同約定向另一方當事人支付費用，另一方當事人對于合同約定的可能發(fā)生的事故所造成的損失承擔賠償責任，或者當指定的人死亡、傷殘、疾病或者生存到合同約定的年齡、期限時承擔給付責任的行為。見我國《保險法》第2條。英美法學(xué)家將保險合同形象地定義為填補損害的合同(contract of indemnity)。 保險代位權(quán)(Right of Subrogation)，是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利?！薄逗Ｉ谭ā返?52條規(guī)定：“保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。我國人民法院的審判實務(wù)經(jīng)驗，在保險代位權(quán)方面尚未有所總結(jié)。二．保險代位權(quán)的目的和性質(zhì) （一）保險代位權(quán)的目的 保險代位權(quán)，適用于各種財產(chǎn)保險財產(chǎn)保險包括財產(chǎn)損失保險、責任保險、信用保險、保證保險、海上保險等多種保險。保險代位權(quán)為損害填補原則所必須。填補損害為財產(chǎn)保險的本質(zhì)內(nèi)容，其核心在于“禁止得利”，而并不僅在于填補被保險人的損害。因第三人行為致使保險事故發(fā)生，被保險人因此所受損害，已向第三人請求并獲得賠償?shù)?，對保險人而言，被保險人等于無損害發(fā)生，保險人不再負賠償責任。我國《經(jīng)濟合同法》（1993年）第25條第4款。林動發(fā)：《保險法論著譯作選集》，（臺）1991年版，第121頁。Kenneth Cannar, Essential Cases in Insurance Law, WoodheadFaulkner, 1985, . 因此，對被保險人發(fā)生的保險責任范圍內(nèi)的損失或者責任應(yīng)當負損害賠償責任的第三人，被保險人對該第三人享有的損害賠償?shù)臋?quán)利，在保險人依約給付保險賠償金后，應(yīng)當相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人；保險人對該第三人取得代位求償權(quán)，被保險人應(yīng)當協(xié)助保險人向該第三人追償。因此，不論被保險人是否取得保險賠償，保險代位權(quán)使得第三人喪失違反公平原則的獲利機會。保險人的代位權(quán)基于法律規(guī)定當然取得，隨同保險合同的訂立而發(fā)生，在保險事故發(fā)生時，當然歸屬于保險人，保險人在給付保險金額后，得以自己的名義行使被保險人對第三人的求償權(quán)；施文森：《保險法總論》，（臺）1985年版，第204頁?！盧aoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet amp。在我國，《經(jīng)濟合同法》（1981年）最先規(guī)定了保險代位權(quán)。例如，中國人民保險公司《企業(yè)財產(chǎn)保險條款》第20條、《機動車輛保險條款》第23條、《國內(nèi)船舶保險條款》第21條、《國內(nèi)水陸、鐵路貨物運輸保險條款》第14條等。施文森：《保險法總論》，（臺）1985年版，第207頁。，保險代位權(quán)的放棄亦同。合同具有相對性(privity)，僅對合同當事人有約束力，合同的效力不及于合同當事人以外的第三人；但是，以第三人為合同的受益人時，該受益人可以享有合同規(guī)定的權(quán)利。在這種觀念下，被保險人先向第三人請求損害賠償而取得賠償?shù)?，不得在其所獲賠償?shù)姆秶鷥?nèi)繼續(xù)請求保險人給付保險賠償金，若被保險人繼續(xù)向保險人請求保險給付，保險人可以不考慮放棄保險代位權(quán)的約定，以保險的填補損害的原則對抗被保險人的給付請求；發(fā)生保險事故后，被保險人先請求保險人給付保險賠償，而后向第三人請求損害賠償?shù)模谌瞬坏靡员ｋU合同約定之放棄保險代位權(quán)對抗被保險人；不過，被保險人由第三人處所取得之賠償，保險人得以填補損害原則要求被保險人返還其已經(jīng)作出的保險給付。海上保險的委付，是指被保險人在保險標的發(fā)生推定全損時，以保險標的的一切權(quán)利移轉(zhuǎn)給保險人，而請求保險人給付全部保險金額的行為。保險人可以接受委付，也可以不接受委付，但是應(yīng)當在合理的時間內(nèi)將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人。例如，英國《1906年海上保險法》第79條規(guī)定，若保險人給付全損的賠償，不論其給付為保險標的的全部或者被保險貨物的比例部分，均取得被保險人對其給付賠償?shù)谋ｋU標的剩存的任何利益。日本《商法典》第661條規(guī)定：“保險標的全部滅失時，如保險人已支付保險金額的全部，則取得被保險人對于保險標的的權(quán)利。理論上，保險人的代位權(quán)不論是基于法律規(guī)定而發(fā)生，還是基于保險合同的明確約定而發(fā)生，或者基于保險合同的默示條款而發(fā)生，均成立于保險合同訂立時。實務(wù)上，保險代位權(quán)的成立不同于保險代位權(quán)的行使，不論保險合同對保險代位權(quán)是否有所約定，保險人依法享有保險代位權(quán)，但是法律為求保險人和被保險人之間行使權(quán)利的正當利益，對于保險代位權(quán)的行使，均設(shè)定相應(yīng)的條件。 （二）保險代位權(quán)的行使要件 保險代位權(quán)為保險人享有的法定權(quán)利，成立于保險合同訂立時，但是，保險人要行使代位權(quán)，必須具備法定的條件?！按鸀樾惺贡纬钟腥酥埱髾?quán)之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet amp。如果被保險人向第三人請求賠償而取得部分或者全部賠償，保險人只能在給付保險金時，相應(yīng)扣除被保險人已經(jīng)取得的賠償。例如，英國法院的判例認為，保險人依照有效的保險合同給付保險賠償，并以此行使保險代位權(quán)的，不得以保險人依照保險合同的條款不承擔保險給付義務(wù)為由，對其行使代位權(quán)予以抗辯。確實，依照傳統(tǒng)的保險代位權(quán)理論，若保險人依照保險單沒有保險給付義務(wù)而“自愿(voluntarily)”給付保險賠償金的，不得行使保險代位權(quán)。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, . 保險人依照保險合同無須承擔保險責任而給予被保險人以賠償，顯然屬于保險人放棄了保險合同所給予的利益，自不得向被保險人請求返還；被保險人已受保險人的賠償，但其并未喪失對第三人的損害賠償請求權(quán)，仍然可以對第三人請求賠償；若發(fā)生此等情形，被保險人將獲得超過其所受損失的賠償，顯然與財產(chǎn)保險固有的填補損害原則相悖。 2．以給付的保險金額為限 保險人向被保險人給付保險金后，才可以對第三人行使代位權(quán)。保險人行使代位權(quán)，不影響被保險人的其他權(quán)利。保險人以其保險給付為限行使代位權(quán)，固然符合代位權(quán)滿足財產(chǎn)保險填補損害的本質(zhì)特征；但是，允許保險人行使代位權(quán)超出保險給付范圍，若不損害被保險人的利益，反而有助于促使保險人和第三人因代位權(quán)的行使而達成和解，減輕被保險人向第三人請求損害賠償?shù)脑V訟負擔。 保險人行使代位權(quán)除應(yīng)當具備上述二個條件以外，有學(xué)者認為，被保險人已經(jīng)受到全部損失賠償應(yīng)當為保險人行使代位權(quán)的另一個條件。這種觀點值得討論。”《韓國商法典》第682條規(guī)定：損害因為第三人的行為而發(fā)生，保險人支付保險金額后，在其已付的保險金額的限度內(nèi)，取得投保人或者被保險人對該第三人的權(quán)利；但是，保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使其權(quán)利。林動發(fā)：《保險法論著譯作選集》，（臺）1991年版，第122頁下。實際上，對于被保險人的損失尚沒有取得完全補償?shù)娜魏吻樾?，均存在適用絕對說、相對說或者受害人優(yōu)先說的問題。因此，保險代位權(quán)的行使，不應(yīng)當妨礙被保險人的損失受到完全補償?shù)睦妗Ｋ模ｋU代位權(quán)的效力范圍 第三人得以其對被保險人享有的一切抗辯，對抗保險人的代位求償。 一種觀點認為，保險人以被保險人的名義行使代位權(quán)。這種代位權(quán)的行使方法，被形象地稱之為保險人僅僅“踏進了被保險人的鞋(steps into the shoes)”，在英美法系國家具有普遍性。 我國《保險法》對于代位權(quán)的行使沒有具體的規(guī)定。與保險代位權(quán)差別甚多的債權(quán)人代位權(quán)，依照我國的法理，在行使方面允許債權(quán)人以自己的名義為之，而其效果直接及于債務(wù)人；王家福主編：《中國民法學(xué)例如，保險人以被保險人的名義行使代位權(quán)，保險人并不具有獨立的地位，保險人的權(quán)利行使狀態(tài)或者訴訟地位，均受制于被保險人的意思，被保險人不同意或者不予協(xié)助時，保險人顯然不能獨立行使代位權(quán)，這不利于保險代位權(quán)制度的貫徹。 所以，從理論和實務(wù)上分析，對于我國《保險法》規(guī)定的保險代位權(quán)，保險人應(yīng)當以自己的名義行使之。被保險人向保險人請求給付保險賠償?shù)模ｋU人不得以被保險人已經(jīng)向第三人請求損害賠償為由，拒絕承擔保險給付責任，除非被保險人已經(jīng)從第三人處取得賠償，保險人也僅能在給付保險賠償時，“相應(yīng)”扣除被保險人已經(jīng)取得的賠償。例如，第三人造成被保險人的損失超過保險人承擔的保險責任的，被保險人仍可以對其沒有取得保險賠償?shù)牟糠?，繼續(xù)向第三人請求損害賠償。 但是，在我國的司法實務(wù)上，對此的認識似乎并不十分準確。法院對于本案的處理，實際上以保險給付請求權(quán)取代了被保險人的損害賠償請求權(quán)，保險給付請求權(quán)的滿足產(chǎn)生保險人的保險代位權(quán)；但保險代位權(quán)的行使不能超出保險給付的限度，對于超出保險給付以外的損失，被保險人仍然享有不受限制的請求損害賠償?shù)臋?quán)利。保險人行使代位權(quán)的利益歸屬于保險人自己，但是代位權(quán)利益超出保險給付范圍的部分，應(yīng)當歸屬于被保險人。但是，《保險法》第44條第2款的規(guī)定，似有檢討的余地。這種立法例，其所依據(jù)的理由恐怕源于我國《海商法》第254條第1款的規(guī)定。鄒海林、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版，第129頁下。 例二：若被保險人投保的保險金額為50萬元，保險標的的價值為100萬元，第三人造成保險標的的損失為100萬元，被保險人向第三人請求賠償取得40萬元的賠償，那么保險人在向被保險人支付50萬元保險金額時，可以相應(yīng)扣減被保險人已經(jīng)取得之40萬元賠償，所以，保險人只需向被保險人給付10萬元賠償，被保險人實際取得之賠償為50萬元。若被保險人先向第三人請求賠償并取得40萬元的賠償，其所受100萬元的損失沒有得到全部彌補（剩余60萬元的損失可以視為部分損失），保險人原則上依照保險金額和保險價值的比例應(yīng)當給付30萬元的保險賠償金，這樣，被保險人至少可以獲得70萬元的賠償。Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, . 在保險合同成立后，被保險人不得放棄對第三人的求償權(quán)或者就該求償與第三人達成和解以減輕第三人的責任，否則，被保險人應(yīng)當對保險人承擔責任；被保險人因其放棄求償權(quán)或者和解行為而損害保險人的代位權(quán)的，應(yīng)當對保險人承擔債務(wù)不履行的責任或者賠償責任。《保險法》第45條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任。被保險人與第三人達成和解而減輕第三人的賠償責任的情形，亦同。但是，這項原則應(yīng)當理解為：保險人只能在被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)對其代位權(quán)行使不能的影響范圍內(nèi)，不承擔給付保險賠償金的責任；若被保險人只是部分放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，例如，與第三人達成和解而減輕