【文章內容簡介】 開發(fā)商的賬戶中扣劃保證金，或者提前收回貸款并要求開發(fā)商承擔代償義務。因此，開發(fā)商雖然完成了商品房建設開發(fā)的使命，但房屋售出后購房人能否按時償還銀行的月供款讓開發(fā)商忐忑不安。而購房人的不還款情形多種多樣，有的是經濟預期出問題，如經濟現狀偏差、投資計劃落空、錯誤估計還款實力等；有的是對房屋質量、物業(yè)管理不滿意，購房人集體串通拒絕還款；還有的則屬于惡意不還款等等。 　?。?）拖延辦理產權證。大多數購房人都希望所購房屋的產權證能在最短時間辦理，也有部分購房人卻相反?？赡苁窍嘈砰_發(fā)商的信用，也可能是對產權證的法律作用認識不足，還可能是為了拖延支付契稅和公共維修基金，這部分購房人對于產權證的辦理表現得異常冷淡，在開發(fā)商具備辦證條件后拒不配合，不按要求提供文件資料和繳納相關稅費，使房產證遲遲不能辦理，抵押登記自然無法進行，開發(fā)商的保證責任也解除不了。而《商品房買賣合同》很少會約定購房人不配合辦理產權證的違約責任，缺乏就產權證辦理對購房人的約束，導致了開發(fā)商的保證責任期限延長。 　?。?）與購房人有關的其它客觀原因導致的風險。每個房地產項目開發(fā)商都要與眾多購房人發(fā)生買賣關系，在開發(fā)商承擔保證期間，購房人還可能因各種意外導致民事行為能力喪失或成為限制民事行為能力人，如疾病或意外死亡、失蹤，甚至有的還因為犯罪潛逃等，只要上述情形發(fā)生，開發(fā)商都將承擔連帶保證責任。而且在開發(fā)商在承擔保證責任后，對購房人的追償工作也會因上述原因導致難度加大。 　　開發(fā)商承擔代償責任后追償權實現的風險 　　上述所列與銀行、購房人有關的種種情形，其最終結果都是導致開發(fā)商承擔連帶保證責任，按照法律規(guī)定，開發(fā)商在履行代償義務后，可以向購房人進行追償，以確保自身權益不受損失。但實踐中是否開發(fā)商的損失都能得到有效彌補則不盡然。 　?。?）開發(fā)商的權益缺乏保障措施。銀行的借款可以通過購房人以所購房屋設立抵押進行擔保，在抵押登記之前還可由開發(fā)商承擔連帶保證責任，整個貸款期間銀行的債權都有合法保障。而開發(fā)商就不同了，在承擔代償責任后，銀行與購房人的借款關系解除，所簽的抵押合同因主合同的解除而自然解除。開發(fā)商面臨的選擇有兩條，一是要求購房人償還代償銀行借款本息；二是解除與購房人的《商品房買賣合同》，收回購房人所購房屋。兩種選擇均無任何擔保措施進行保障，能否最后實現，在協(xié)商未果后只能依靠法院的判決和執(zhí)行了。 　?。?）解除《商品房買賣合同》后收回房屋的風險。開發(fā)商在承擔保證責任后，在商品房銷售價格不斷上漲的今天，多數會選擇解除與購房人的《商品房買賣合同》，而一般只要合同中有明確約定，法院也會支持開發(fā)商的主張。問題在于如何確保房屋能夠真正回到開發(fā)商的手中。首先辦理《商品房買賣合同》預售備案的注銷手續(xù)需要購房人的配合，如果購房人不配合，也會影響開發(fā)商及時收回房屋。特別是當購房人下落不明，而房地局又都要求合同雙方共同辦理《商品房買賣合同》預售備案的注銷手續(xù)，因此開發(fā)商單方通過正常途徑根本沒有辦法解除《商品房買賣合同》的預售備案。此種情形開發(fā)商只能選擇訴訟方式，在判決生效后由法院向房地局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由于法律文書需要公告送達，整個司法程序將是一個漫長的過程。其次房屋在交付使用后，如果開發(fā)商解除《商品房買賣合同》，需要購房人騰空房屋，而購房人不配合，也會導致執(zhí)行中存在困難。 　　開發(fā)商解除《商品房買賣合同》后購房款的處理風險 　　開發(fā)商在承擔保證責任期間，與購房人的《商品房買賣合同》可能因各種原因而解除，有開發(fā)商主動解除，亦有購房人主動解除，而對于合同解除后購房款的處理卻存在問題，是返還購房人還是返還銀行。畢竟購房人支付的只是首付款，其它款項都是銀行的借款。如果開發(fā)商將購房款中屬于銀行貸款部分直接支付給銀行，從法律上沒有依據，因為合同解除應當由合同的雙方互負返還義務，而不能向《商品房買賣合同》以外的第三方（即銀行）履行；如果將所有購房款直接退還購房人，則有可能購房人執(zhí)款后不及時償還銀行的借款，導致銀行又要求開發(fā)商承擔連帶保證責任。開發(fā)商在代償后再向購房人追償則有可能落空，而且也使自己在爭議糾紛發(fā)生時處在了被動狀態(tài)。 　　此外，關于購房款的處理目前還存在一定誤區(qū)，即認為《商品房買賣合同》解除后，開發(fā)商償還購房人的只是首付款，因為所有購房款中只有付首款是購房人自己的錢，剩余部分都應當還給銀行，所造成的銀行罰息還應從首付款扣出來。從購房款的來源上看似乎應該是這樣，但在法律關系上存在問題。購房人通過按揭方式購買商品房，即視同購房人為一次性付款，只不過首付款以外的部分是購房人通過向銀行貸款的方式支付的。因此，如上文所述，解除《商品房買賣合同》后，雙方應互負返還義務，房屋交由開發(fā)商，購房人已付的總房款（含銀行貸款部分）應返還購房人（約定的定金、違約金、損失賠償除外）。購房人再用這筆錢來償還銀行的借款，最終使三方按揭的法律關系消滅。認為開發(fā)商只退還首付款的觀點不但混淆了法律關系，還容易遺漏購房人在銀行放款到《商品房買賣合同》解除期間，對已向銀行償還的月供款所享有的權利。 　　有關不動產司法解釋對開發(fā)商的風險 　　去年，最高人民法院針對不動產執(zhí)行過程的問題制定了相應司法解釋，其中有些內容也對處于按揭中的開發(fā)商造成一定影響，表現在： 　　（1）《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）有關規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋，人民法院可以進行預查封。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。按照該規(guī)定，開發(fā)商在按揭保證期間，如果購房人所購開發(fā)商的房屋因其它原因被預查封，且又拖欠銀行貸款的，開發(fā)商在承擔保證責任后收回已被法院預查封的房屋可能性很小，開發(fā)商容易變成最后的受害者。 　　（2）最高人民法院在2004年11月4日頒布并于2005年1月1日實施的《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第六條規(guī)定，“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撘?guī)定從人文關懷角度，給予只有惟一住房家庭困難的購房者執(zhí)行的延緩期，避免出現市民無家可歸的局面。但對于開發(fā)普通住宅的開發(fā)商無疑又成為權益保障的一大法律問題。開發(fā)商在承擔保證責任后，要想在解除與購房人的《商品房買賣合同》后真正收回房屋又增加了一道障礙。 　　四、風險的防范措施 　　針對上述開發(fā)商在按揭中存在的法律風險，我們認為可以從以下幾個方面采取措施進行防范和控制。 　?。ㄒ唬母旧辖鉀Q開發(fā)商在按揭中的法律風險 　　由專業(yè)的擔保公司取代開發(fā)商的保證地位。 　　開發(fā)商的主要任務是建設商品房，并通過向社會出售獲取利潤。在按揭中，開發(fā)商除了承擔商品房的建設責任外，還得為購房人向銀行承擔保證責任，使得開發(fā)商在商品房建成并售出后，在承擔建筑物質量以及《商品房買賣合同》約定義務所產生風險外，還額外增加了保證責任的法律風險，分散了開發(fā)商的精力，亦有悖開發(fā)商的社會職能。如果能夠解除開發(fā)商的連帶保證責任，也就避免本文所述的開發(fā)商風險。而當前銀行按揭貸款在辦理抵押登記