【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 所有人未清理，這個(gè)人摔倒，造成身體傷害。我們知道英美法是判例法，現(xiàn)在我們是法官，怎么根據(jù)第一個(gè)判例作出判決？英美法對(duì)判決有三種態(tài)度：要么遵守它，要么氣憤它，要么否決它。這個(gè)東西就涉及語(yǔ)言表達(dá)問(wèn)題。如果一個(gè)律師說(shuō)，我們?cè)诘谝粋€(gè)判決里可以得出這樣一個(gè)法律規(guī)則，就是土地所有人有義務(wù)對(duì)存在于自己土地上的危險(xiǎn)作出警示性標(biāo)志，如果違反了這個(gè)義務(wù)他就將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果能抽象出這樣一個(gè)規(guī)則，那么在第二個(gè)判決里它就可以適用。如果不用這種抽象語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，我們看第一個(gè)案子和第二個(gè)案子具體場(chǎng)景是完全不同的。羅馬法跟英美法一樣，很大程度上強(qiáng)調(diào)就事論事，我們看到《法學(xué)階梯》以及《法學(xué)匯纂》里的例子，它都是很多具體的人講述法律，一個(gè)人向另一個(gè)人借了多少錢，不還的話另一個(gè)人該怎么辦，是很現(xiàn)實(shí)的法律。但薩維尼的歷史主義完全不一樣：如果違約，應(yīng)該怎樣，這種話語(yǔ)全世界是完全可以統(tǒng)一的。比如說(shuō)法律行為這一概念，你在大陸法系說(shuō)，大家都知道這是個(gè)什么東西。薩維尼為什么要從羅馬法中搞出這個(gè)抽象的法律呢？實(shí)際上，一個(gè)東西越抽象，它傳播的可能性就越大。我們說(shuō)法律行為這個(gè)概念肯定比英美法的判決傳播快。因?yàn)檫@個(gè)概念本身不包括任何歷史因素、空間因素，所以能被全世界人使用。如果用羅馬法這個(gè)就事論事的東西，它具有很強(qiáng)的民族性，不可能讓全世界接受。如同時(shí)履行抗辯權(quán)，就是一手交錢，一手交貨，這在哪里都是天經(jīng)地義的規(guī)則，但在法律上我們把它表達(dá)得非常抽象化。特殊性的東西，我現(xiàn)在專門要寫一本書，就是如何在具體的語(yǔ)境中、案例中決定誰(shuí)來(lái)保護(hù)誰(shuí)。論文薩維尼與歷史法學(xué)派（點(diǎn)評(píng)提問(wèn)）來(lái)自 　　最后一個(gè)問(wèn)題，對(duì)習(xí)慣適用表達(dá)了我們對(duì)民間智慧的一種尊重，我們這種技術(shù)也不能濫用。關(guān)于習(xí)慣的效力問(wèn)題，我個(gè)人覺(jué)得還是要把它類型化，地方一些習(xí)慣應(yīng)該由最高法院通過(guò)類型化的技術(shù)來(lái)達(dá)到。目前法學(xué)研究中最缺乏的就是類型化，這是非?，嵥榈难芯俊８？抡f(shuō)考古學(xué)是很瑣碎的工作，它需要耐心、安靜。我覺(jué)得類型化也是這樣。比如2001年四川瀘州的“二奶案”，爭(zhēng)議非常大。法學(xué)界一邊倒，都認(rèn)為這個(gè)遺囑應(yīng)當(dāng)有效。但很多人認(rèn)為有效的理由是錯(cuò)誤的，就是說(shuō)法律不分動(dòng)機(jī)。動(dòng)機(jī)是為了報(bào)答情人，而法律行為是正義行為，不管動(dòng)機(jī)如何，法律行為有效，這完全是對(duì)公序良俗的一個(gè)誤解。公序良俗恰恰調(diào)整的就是動(dòng)機(jī)。如果把這一點(diǎn)都抽掉了，公序良俗完全沒(méi)必要存在。我個(gè)人覺(jué)得在今天有這么多疑難案件，大陸法系的解決也不像它講的那么簡(jiǎn)單，也涉及把大家普遍公認(rèn)的一種道德通過(guò)技術(shù)化形式表達(dá)。美國(guó)最大的能力就是把政治問(wèn)題法律化，關(guān)鍵在于我們作為法律人怎么把這些東西細(xì)節(jié)化、專業(yè)化、合理化，而不是太過(guò)于抽象?！　∶穹ǖ渲械念愅朴袥](méi)有什么限制條件，如何防止類推的濫用？還有，我國(guó)每出臺(tái)一部法律，司法解釋接踵而至，為什么需要那么多司法解釋？國(guó)外存在這種情況嗎？　　答：類推的條件在民法中就是“最相類似”，這實(shí)際是個(gè)循環(huán)解釋。其設(shè)立的目的是防止法律僵化，它比一般原則還要具體一點(diǎn)，比如像惡意不當(dāng)?shù)美?，大陸法中它只用于無(wú)因管理。對(duì)于法律規(guī)定不完備的，留了一個(gè)很小的缺口，構(gòu)成要件大致差不多，但不完全符合時(shí)，可以適用。關(guān)于限制，適用一般原則判案，通過(guò)最高法院備案或批準(zhǔn)，但立法上非常謹(jǐn)慎。第一稿草案規(guī)定了情事變更原則，但討論時(shí)很多人反對(duì)，現(xiàn)在法官權(quán)力這么腐敗還規(guī)定情事變更原則，那么價(jià)格一變，很多合同就執(zhí)行不了了。情事變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)常常區(qū)分不開。我覺(jué)得最高法院應(yīng)當(dāng)扮演一個(gè)很重要的角色，包括在習(xí)慣整理上面。清朝和民國(guó)年間真的有一個(gè)立法匯編，現(xiàn)在如果適用了一個(gè)習(xí)慣，習(xí)慣也被證明了（找?guī)讉€(gè)當(dāng)?shù)厝耍?，?yīng)該有個(gè)備案制度?！　　×硗饽闾岬搅怂痉ń忉尩膯?wèn)題，這在民法中是非常突出的。民法中的問(wèn)題比刑法還突出，常常出現(xiàn)司法解釋本身比立法條文多很多。涉及這么兩個(gè)問(wèn)題：一個(gè)是法律規(guī)定太粗疏了，實(shí)踐中解決不了問(wèn)題