薩維尼與歷史法學(xué)派(點(diǎn)評(píng)提問)論文正稿-預(yù)覽頁(yè)
【正文】 基于德國(guó)的積極分子在國(guó)內(nèi)的社會(huì)處境和在國(guó)際上的歷史處境。對(duì)抗有它的情景變化，是作為政治性話語(yǔ)出現(xiàn)的。我們要明白，研究法律，妥當(dāng)理解法律問題，我們要更多關(guān)注很多法律之外的東西。對(duì)我們有益的更多的就是第二個(gè)和第三個(gè)層面?！ ∵@里我想作個(gè)拓展性思考，就是歷史法學(xué)這樣一種話語(yǔ)、意識(shí)形態(tài)在我們中國(guó)可不可能，中國(guó)有沒有這種歷史意識(shí)？實(shí)際上我們也不能抱著發(fā)現(xiàn)真理的觀點(diǎn)去發(fā)現(xiàn)歷史的這種狀況。但西方的歷史很早，按照博爾曼的說法，可以追溯到基督教，“最后審判”中間有著時(shí)間變遷觀念在里面。這樣才能理解他為什么借用了馬克思主義話語(yǔ)，因?yàn)轳R克思主義本身是反現(xiàn)代化的。從事法律這行的人對(duì)于較大的問題要研究怎么通過法學(xué)這門技術(shù)把它轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的一個(gè)東西。西方的法為什么制定得那么好，就是以前就存在習(xí)慣，立法只是確認(rèn)一下。英美財(cái)產(chǎn)法完全不是這么處理的。根據(jù)我同事的調(diào)查，模式還要多。我們知道英美法是判例法，現(xiàn)在我們是法官，怎么根據(jù)第一個(gè)判例作出判決？英美法對(duì)判決有三種態(tài)度：要么遵守它，要么氣憤它，要么否決它。如果不用這種抽象語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，我們看第一個(gè)案子和第二個(gè)案子具體場(chǎng)景是完全不同的。薩維尼為什么要從羅馬法中搞出這個(gè)抽象的法律呢？實(shí)際上，一個(gè)東西越抽象，它傳播的可能性就越大。如同時(shí)履行抗辯權(quán)，就是一手交錢，一手交貨，這在哪里都是天經(jīng)地義的規(guī)則，但在法律上我們把它表達(dá)得非常抽象化。目前法學(xué)研究中最缺乏的就是類型化，這是非?，嵥榈难芯?。法學(xué)界一邊倒，都認(rèn)為這個(gè)遺囑應(yīng)當(dāng)有效。如果把這一點(diǎn)都抽掉了，公序良俗完全沒必要存在。其設(shè)立的目的是防止法律僵化，它比一般原則還要具體一點(diǎn)，比如像惡意不當(dāng)?shù)美?，大陸法中它只用于無(wú)因管理。情事變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)常常區(qū)分不開。涉及這么兩個(gè)問題：一個(gè)是法律規(guī)定太粗疏了，實(shí)踐中解決不了問題。完全看你對(duì)立法的一個(gè)期望值。立法體制還是有些問題。所有權(quán)是分三種，國(guó)家、集體、個(gè)人，還是采用統(tǒng)一的所有權(quán)？不修憲怎么分得清楚？如果憲法取消了不同的保護(hù)，民法典跟著要改這個(gè)難度在技術(shù)上恐怕不是一點(diǎn)兩點(diǎn)?！ ×?xí)慣是怎樣形成的，謝博士說是社會(huì)記憶和群體記憶，我的理解是規(guī)則意識(shí)再生產(chǎn)的連續(xù)性得以實(shí)現(xiàn)。像什么是傳統(tǒng)這個(gè)概念，我們每個(gè)人都清楚，但很難說出來(lái)。但中國(guó)這個(gè)民族和其他民族不太一樣。中國(guó)唯一有能力改變這個(gè)的確實(shí)是毛澤東。我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)文化多樣性，很大程度上是一種獵奇。在法律中，有意義的習(xí)慣它總是涉及了權(quán)利義務(wù)的分配。比如像我們把土地所有權(quán)一固定化下來(lái)以后，現(xiàn)實(shí)生活中很有效率的模式可能實(shí)現(xiàn)不了?，F(xiàn)在民法典中有一個(gè)很大的問題，傳統(tǒng)民法在我看來(lái)它是以自由和效率為標(biāo)準(zhǔn)的，現(xiàn)代民法是以特別民法來(lái)表現(xiàn)的，比如說合同法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，它完全違背了民法的價(jià)值，完全以公正為價(jià)值取向。所以耶林說他是叛徒。民法分兩部分：財(cái)產(chǎn)法，就是所謂的物法，包括物權(quán)法、債權(quán)法，尤其是債法，涉及貿(mào)易，世界上所有的國(guó)家基本都一樣，但婚姻、家庭這一塊兒差別太大了。我考察的是典型的語(yǔ)境主義，上位概念是歷史唯物主義，我研究一個(gè)觀念或一個(gè)概念它產(chǎn)生的歷史背景、社會(huì)背景，為什么當(dāng)時(shí)會(huì)產(chǎn)生這種觀念，包括它里面的邏輯、悖論受制于哪些因素，要在方法論上作這么一種考察?！ ≈袊?guó)法律主要從國(guó)外移植，如何從事文化背景研究？社會(huì)文化研究是不是西方多于中國(guó)，國(guó)外多于國(guó)內(nèi)？文化研究從國(guó)外建構(gòu)，還是從中國(guó)本土建構(gòu)？ 答：現(xiàn)代新儒家一直研究在儒家“內(nèi)圣則外王”的傳統(tǒng)里能不能開出西方的花朵。它沒有操作意義，啟發(fā)意義也不大。像孫中山他就講，傳統(tǒng)中國(guó)人比現(xiàn)在中國(guó)人自由得多。只是沒有我們今天稱之為民法的東西。中國(guó)古代王權(quán)也要受相權(quán)的限制，中央和地方的權(quán)力問題也很大，包括今天，并不像我們想象的這么簡(jiǎn)單?；旧现袊?guó)法學(xué)沒有量化的研究，資金問題。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來(lái)越容易。
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