【文章內(nèi)容簡介】 從事索賠及索賠管理理論研究的學(xué)者和承包商還不多，索賠經(jīng)驗及索賠實例資料不夠豐富。目前索賠理論遠遠落后于實際工作的需要，特別是索賠定量分析方面的系統(tǒng)研究更是落后。我國承包商很少對索賠經(jīng)驗進行系統(tǒng)總結(jié)，對典型索賠案例進行收集、整理。其實，這些案例都是日后索賠值得借鑒的經(jīng)驗和參考依據(jù)。從建筑企業(yè)內(nèi)部講，在合同管理和索賠方面也存在著一些問題。目前，大多數(shù)企業(yè)內(nèi)部都成立了專門的合同管理機構(gòu)，但有的企業(yè)內(nèi)部合同管理制度不能落實，機構(gòu)不完備，人員素質(zhì)低。合同管理混亂，對合同的訂立、履行過程缺乏有效的控制、監(jiān)督和管理，為日后索賠埋下了隱患，主要表現(xiàn)在：一是不認真審查對方資質(zhì)、資金、信譽情況，盲目簽訂經(jīng)濟合同，導(dǎo)致日后履行困難；二是個別經(jīng)濟往來不簽訂書面合同，一旦發(fā)生糾紛，空口無憑；三是合同條款不完全，特別是違約責(zé)任規(guī)定不明確，常常使責(zé)任沒有歸屬。我國建筑行業(yè)存在以上問題主要基于以下原因：一是法律意識淡漠，索賠意識不足。施工企業(yè)由于長期受計劃經(jīng)濟體制束縛，習(xí)慣于接受國家下達的計劃任務(wù)，不習(xí)慣競爭，缺乏市場意識。承包商未就已存在的有關(guān)法律、法規(guī)認真研究，缺乏強烈的合同意識，不懂得合同管理與索賠的重要性，往往從一開始就為以后的工程順利履行設(shè)置了障礙。同時，由于不熟悉相關(guān)法律、法規(guī)，一旦發(fā)生經(jīng)濟糾紛，不會或不善于運用法律手段解決糾紛，也分不清依法賠償和依法懲罰的界線，很難有利地利用科學(xué)的合同管理，進行工程索賠。二是受計劃經(jīng)濟體制影響，企業(yè)的經(jīng)營成果與企業(yè)經(jīng)營者和廣大職工的切身利益聯(lián)系不緊密，經(jīng)營者和職工的晉級、加薪與企業(yè)經(jīng)營成果的好壞沒有什么必然的因果關(guān)系。因而企業(yè)盈利與否或盈利多寡不被經(jīng)營者和廣大職工所重視。索賠管理被忽視，索賠工作不能正常開展也就不難理解了。三是索賠作為合同管理的重要組成部分，仍未被國內(nèi)一些企業(yè)所重視。首先是企業(yè)忽視收集索賠證據(jù)和準(zhǔn)備索賠證明文件，使施工索賠沒有可靠的基礎(chǔ)和依據(jù)。其次是承包商不敢索賠。由于競標(biāo)奪標(biāo)不易，為了保持和業(yè)主的良好關(guān)系，因此，即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外開支，亦不敢提出索賠。第三是不會索賠。由于缺乏合格的合同管理人員，承包商不懂索賠理論、程序、方法以及相關(guān)法律、法規(guī)，所以，即使有索賠事件也無力去索賠，更談不上索賠技巧?；谝陨显?，近年來，國內(nèi)施工企業(yè)前期是不想索賠，后期是不敢索賠，從而導(dǎo)致我國索賠管理工作遲遲不能正常開展。這對培育和形成規(guī)范統(tǒng)一的基建市場是十分不利的，而且對與國際接軌也是非常不利的。2工程索賠工程索賠：是在工程承包合同履行中，根據(jù)法律,合同規(guī)定及慣例，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對方承擔(dān)的風(fēng)險而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。索賠是雙向的，建設(shè)單位和施工單位都可能提出索賠要求，但建設(shè)單位索賠數(shù)量較小，而且處理方便?？梢酝ㄟ^沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對施工單位的索賠；而施工單位對建設(shè)單位的索賠則比較困難一些。通常情況下，索賠是指承包商（施工單位）在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求業(yè)主給予補償損失的一種權(quán)利要求。而業(yè)主（建設(shè)單位）對于屬于施工單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的，且實際發(fā)生了損失，向施工單位要求賠償，稱為反索賠。盡管對于索賠的定義有很多種，但歸納起來，索賠具有如下幾點本質(zhì)特征：（1）索賠是要求給予補償（賠償）的權(quán)利主張；（2）索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定；（3）承包商自己沒有過錯；（4）導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責(zé)任應(yīng)由業(yè)主（包括其代理人，如工程師等）；（5）與合同標(biāo)準(zhǔn)比較，已經(jīng)發(fā)生了實際損失，包括工期和費用損失；（6）必須有切實的證據(jù)；(7）協(xié)議尚未達成。當(dāng)事人違約。工程項目的特殊性。工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜和多變性。參與工程建設(shè)主體的多元性。不可抗力事件。工程合同的復(fù)雜性和合同缺陷。合同變更。工程師指令。其他第三方原因可分為合同規(guī)定的索賠、非合同規(guī)定的索賠以及道義索賠(額外支付)。合同規(guī)定的索賠是指索賠涉及的內(nèi)容在合同文件中能夠找到依據(jù)，業(yè)主或承包商可以據(jù)此提出索賠要求。非合同規(guī)定的索賠是指索賠涉及的內(nèi)容在合同文件中沒有專門的文字敘述，但可以根據(jù)該合同條件某些條款的含義，推論出有一定索賠權(quán)。道義索賠是指通情達理的業(yè)主感到承包商為完成某項困難的施工，承受了額外費用損失，甚至承受重大虧損，出于善良意愿給承包商以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償，因在合同條款中沒有此項索賠的規(guī)定，所以也稱為“額外支付”，這往往是合同雙方友好信任的表現(xiàn)，但較為罕見。按索賠目的可分為：工期索賠；費用索賠。工期索賠就是要求業(yè)主延長施工時間，使原規(guī)定的工程竣工日期順延，從而避免了違約罰金的發(fā)生。費用索賠就是要求業(yè)主補償費用損失，進而調(diào)整合同價款。按索賠事件的性質(zhì)可分為:工程延誤索賠；工程變更索賠；合同被迫終止的索賠；工程加速索賠；意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠；其他索賠。按合同類型索賠可以分為：總承包合同索賠；分包合同索賠；合伙合同索賠；勞務(wù)合同索賠；其他合同索賠等。按索賠起因索賠可以分為：建設(shè)單位違約索賠；合同錯誤索賠；合同變更索賠；工程環(huán)境變化索賠；不可抗力因素索賠等。承包商同業(yè)主之間的索賠；總承包商同分包商之間的索賠；承包商同供貨商之間的索賠；承包商向保險公司運輸公司索賠等。可分為索賠和反索賠索賠是指承包商向業(yè)主提出的索賠；反索賠主要是指業(yè)主向承包商提出的索賠。按索賠的處理方式索賠可以分為：單元項索賠；總索賠等。單項索賠就是采取一事一索賠的方式，即在每一件索賠事項發(fā)生后，報送索賠通知書，編報索賠報告，要求單項解決支付，不與其他的索賠事項混在一起。這是工程索賠通常采用的方式，它避免了多項索賠的相互影響和制約，解決起來較容易?？偹髻r，又稱綜合索賠或一攬子索賠，即對整個工程(或某項工程)中所發(fā)生的數(shù)起索賠事項，綜合在一起進行索賠。采取這種方式進行索賠，是在特定的情況下被迫采用的一種索賠方法。有時候，在施工過程中受到非常嚴重的干擾，以致承包商的全部施工活動與原來的計劃大不相同，原合同規(guī)定的工作與變更后的工作相互混淆，承包商無法為索賠保持準(zhǔn)確而詳細的成本記錄資料，無法分辨哪些費用是原定的，哪些費用是新增的。在這種條件下，無法采用單項索賠的方式。但注意總索賠方式應(yīng)盡量避免采用，因為它涉及的因素十分復(fù)雜，且縱橫交錯，不太容易索賠成功。在工程項目施工階段，每出現(xiàn)一個索賠事件，都應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定、國際慣例和工程項目合同條件的規(guī)定，認真及時地協(xié)商解決。承包人提出索賠申請。索賠事件發(fā)生28天內(nèi)；向工程師發(fā)出索賠意向通知。 發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關(guān)資料；證據(jù)資料，包括事件的原因、對其權(quán)益影響的證據(jù)資料、索賠的依據(jù)，以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠額和申請展延工期天數(shù)，并在索賠申請發(fā)出的28天內(nèi)報出。工程師審核承包人的索賠報告。28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。工程師在28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。審核索賠申請；審查索賠報告 當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。工程師與承包人談判。雙方各自依據(jù)對這一事件的處理方案進行友好協(xié)商，如果雙方通過談判達不成共識的話；按照條款規(guī)定工程師有權(quán)確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業(yè)主并相應(yīng)通知承包人。發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。發(fā)包人承包人的索賠申請和工程師的處理報告，再根據(jù)項目的要求，決定是否批準(zhǔn)工程師的索賠報告。承包人是否接受最終的索賠決定。承包人不接受工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數(shù)，就會導(dǎo)致合同糾紛。訴諸仲裁或者訴訟索賠意向通知索賠報告索賠事件發(fā)生工程師答復(fù)付款或延期談判或進入爭端解決程序28d內(nèi)28d內(nèi)28d內(nèi)復(fù)雜索賠事件每隔28天報告一次事終后28天內(nèi)報出是否簡單索賠事件任何索賠事件的確立，其前提條件是必須有正當(dāng)?shù)乃髻r理由。對正當(dāng)索賠理由的說明必須具有證據(jù)，因為索賠的進行主要是靠證據(jù)說話。沒有證據(jù)或證據(jù)不足．索賠是難以成功的。這正如《建設(shè)工程施工合同》中所規(guī)定的，當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。對索賠證據(jù)的要求: （1）真實性,索賠證據(jù)必須是在實施合同過程中確實存在和發(fā)生的，必須完全反映實際情況，能經(jīng)得住推敲。（2）全面性,所提供的證據(jù)應(yīng)能說明事件的全過程。索賠報告中涉及的索賠理由、事件過程、影響、索賠值等都應(yīng)有相應(yīng)證據(jù)，不能零亂和支離破碎。（3）關(guān)聯(lián)性,索賠的證據(jù)應(yīng)當(dāng)能夠互相說明，相互具有關(guān)聯(lián)性，不能互相矛盾。（4）及時性,索賠證據(jù)的取得及提出應(yīng)當(dāng)及時。（5）具有法律證明效力。一般要求證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀要必須是雙方簽署的；工程中重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認可。(1)招標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認可的施工組織設(shè)計、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等；(2)工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等；(3)工程各項經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師簽認的簽證；(4)工程各項往來信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；(5)工程各項會議紀要；(6)施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄；(7)施工日報及工長工作日志、備忘錄；(8)工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數(shù)量記錄；(9)工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期；(10)工程預(yù)付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄；(11)圖紙變更、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄；(12)工程有關(guān)施工部位的照片及錄像等；(13)工程現(xiàn)場氣候記錄。有關(guān)天氣的溫度、風(fēng)力、雨雪等；(14)工程驗收報告及各項技術(shù)鑒定報告等；(15)工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)；(16)工程會計核算資料；(17)國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等。索賠文件是承包商向業(yè)主家賠的正式書面材料，也是業(yè)主審議承包商索賠請求的主要依據(jù)。索賠文件通常包括三個部分：索賠信、索賠報告、附件。索賠信是一封承包商致業(yè)主或其代表的簡短的信函，應(yīng)包括以下內(nèi)容：說明索賠事件；列舉索賠理由；提出索賠金額與工期；附件說明。整個索賠信是提綱挈領(lǐng)的材料，它把其他材料貫通起來。索賠報告是索賠材料的正文，其結(jié)構(gòu)一般包含三個主要部分。首先是報告的標(biāo)題，應(yīng)言簡意賅地概括索賠的核心內(nèi)容；其次是事實與理由，這部分應(yīng)該敘述客觀事實，合理引用合同規(guī)定，建立事實與損失之間的因果關(guān)系，說明索賠的合理合法性；最后是損失計算與要求賠償金額及工期，這部分只須列舉各項明細數(shù)字及匯總數(shù)據(jù)即可。需要特別注意的是索賠報告的表述方式對索賠的解決有重大影響。一般要注意如下幾方面：（1）索賠事件要真實、證據(jù)確鑿。索賠針對的事件必須實事求是，有確鑿的證據(jù)，令對方無可推卸和辯駁。對事件敘述要清楚明確，避免使用“可能”、“也許”等估計猜測性語言，造成索賠說服力不強。（2）計算索賠值要合理、準(zhǔn)確。索賠計算的依據(jù)、方法、結(jié)果詳細說明列出，這樣易于對方接受，減少爭議和糾紛。(3)責(zé)任分析要清楚。一船索賠所針對的事件都是由于非承包商責(zé)任而引起的，因此，在索賠報告中必須明確對方負全部責(zé)任，而不可用含糊的語言。這樣會喪失自己在索賠中的有利地位，使索賠失敗。(4)在索賠報告中，要強調(diào)事件的不可預(yù)見性和突發(fā)性，說明承包商對它不可能有準(zhǔn)備，也無法預(yù)防，并且承包商為了避免和減輕該事件的影響和損失已盡了最大的努力，采取了能夠采取的措施，從而使索賠理由更加充分，更易于對方接受。(5)明確闡述由于干擾事件的影響，使承包商的工程施工受到嚴重干擾，并為此增加了支出，拖