【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 父母。董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶。與董事共同居住的人。(2)一個(gè)信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人。(3)一個(gè)信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無(wú)行為能力人、被保護(hù)人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。 [32]　　(二)利害關(guān)系董事的披露　　披露是公司進(jìn)行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?！耙粋€(gè)人公布其利益，不是在他說(shuō)明他擁有利益的時(shí)候，而是當(dāng)他說(shuō)明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時(shí)候。” [33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí)，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí)，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee [34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會(huì)主席，同時(shí)，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會(huì)主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬(wàn)澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)CHL在貸款當(dāng)時(shí)無(wú)財(cái)務(wù)能力的情況予以披露?！　≡谟?guó)，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。 [35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無(wú)效，公司有權(quán)申請(qǐng)撤銷，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷影響對(duì)違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。 [36]　　在美國(guó)，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對(duì)公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由， [37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時(shí)，賠償公司所遭受的損失。 [38]　　信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進(jìn)行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無(wú)從談起。筆者認(rèn)為，我國(guó)宜采取英國(guó)的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠(chéng)信的保險(xiǎn)合同作同等對(duì)待， [39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷權(quán)?！　?三)無(wú)利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)　　關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國(guó)，董事會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。在英國(guó)，董事會(huì)批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會(huì)批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。 [40]我國(guó)現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類型，均以股東會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會(huì)批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn)，也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國(guó)有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營(yíng)，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營(yíng)管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對(duì)董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國(guó)模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。　　公司決策人必須與交易無(wú)任何利害關(guān)系，才能真正建立獨(dú)立對(duì)等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計(jì)將反過(guò)來(lái)變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。 [41]英國(guó)判例法 [42]與成文法 [43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會(huì)并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進(jìn)行了充分披露，不將利害關(guān)系董事計(jì)算在內(nèi)會(huì)議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足。他們的投票不計(jì)算在內(nèi)，事項(xiàng)也被通過(guò)。但在我國(guó)這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會(huì)”里，董事們?cè)谝粋€(gè)公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來(lái)隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對(duì)他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會(huì)實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐，公司利益的保護(hù)必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無(wú)任何利害關(guān)系應(yīng)是一個(gè)不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范?！　≡谟?guó)，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。 [44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經(jīng)過(guò)公司的特別同意，合同也不能撤銷。 [45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會(huì)或股東會(huì)的同意。　　如上文所述，在美國(guó)，未經(jīng)無(wú)利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任?！　∮捎谥贫拳h(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國(guó)不宜采取英美兩國(guó)的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強(qiáng)化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意，公司即享有撤銷權(quán)?！　?四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查　　對(duì)于履行了披露要求和經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東會(huì)同意的自我交易，有必要采納美國(guó)模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任。另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)。在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：　　首先，在舉證責(zé)任分配問題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時(shí)，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對(duì)公司沒有任何好處，只能引起不公平的財(cái)富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時(shí)可以降低信息不對(duì)稱所帶來(lái)的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽(yáng)光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑。另一方面，既是對(duì)利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵(lì)和導(dǎo)正，也是對(duì)無(wú)利害關(guān)系董事或股東同意的尊重?！　?duì)無(wú)利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，也表現(xiàn)出對(duì)商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會(huì)專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時(shí)機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷，否則很可能導(dǎo)致對(duì)“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法” [46]。第二，是促進(jìn)社會(huì)資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來(lái)，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的B卻可能不惜高價(jià)求之，這一簡(jiǎn)單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來(lái)時(shí)售價(jià)攀升卻一路暢銷的生活常識(shí)中即可得知。商業(yè)