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正文內(nèi)容

法律選擇與法律規(guī)避(編輯修改稿)

2025-06-24 00:18 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡介】 ,其意義不在于限制外國法的適用,而在于擴大外國法的適用。其次,法律規(guī)避問題與公共秩序保留問題的確又是緊密相聯(lián)的。因為對法律規(guī)避行為效力上的否定在本質(zhì)上就是公共秩序保留。傳統(tǒng)理論要么只看到了法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上的不同,將法律規(guī)避看作是與公共秩序保留不同的另一排斥外國法的手段;要么只強調(diào)了兩者的一致性,而忽視了法律規(guī)避自身的獨立性。法律規(guī)避是陳述性的概念,是法律現(xiàn)象的描述;公共秩序保留是評價性的概念,反映司法的立場。只有在對法律規(guī)避的效力持否定的態(tài)度時,才能限制外國法的適用。法律規(guī)避本身是當事人的一種行為,當事人的法律規(guī)避行為不僅不是在排斥外國法,而且恰恰是在選擇外國法。能夠排除外國法的是國家或法院對當事人這種法律規(guī)避行為的態(tài)度。4. 該理論不符合國際私法的立法和司法實際。從各國國際私法的立法來看,許多國家對當事人規(guī)避外國強行法都是默許的,并不以該法的正義還是不正義為轉(zhuǎn)移。如1982年南斯拉夫沖突法第5條規(guī)定“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法,是為了規(guī)避前南斯拉夫法的適用,則該外國法不得適用。”該法對規(guī)避外國法的問題雖未作直接規(guī)定,但實際上等于默許。加拿大和美國各州也類似規(guī)定。 余先予主編:《國(區(qū)) 際民商事法律適用法》,北京,人民日報出版社,1995年,第97~98頁。從司法上看,法國法院在1922年的弗萊(ferrai)案的判決中,就承認了規(guī)避外國法的效力。英國的判例認為,當事人運用連接因素是國際私法允許的,排斥通過法律規(guī)避行為而引用的外國法只是一種例外。德國的判例學說也認為,在許多場合法律規(guī)避是可以允許的。根據(jù)對日本法例第8條第2款的解釋,當事人為規(guī)避適用嚴格的甲國法而特意前往乙國,依乙國法律進行的法律行為應被認為是適當?shù)摹?日本國際法學會編:《國際法詞典》,北京,世界知識出版社,1985年5月,第593~594頁中的“法律規(guī)避”詞條。另外,有些國家將法律規(guī)避問題看作是公共秩序保留問題的一部分,在立法中將其納入公共秩序保留條款,從而可能使不違背公共秩序的“法律規(guī)避”獲得承認。例如,1987年的瑞士國際私法典就是如此。當然,有人可能會說,不違背公共秩序的“法律規(guī)避”根本不是法律規(guī)避,怎么能談得上是對法律規(guī)避的承認呢。是的,這種“法律規(guī)避”可能由于對強行法和任意法、正義法和不正義法的解釋而被排除在法律規(guī)避之外,但它至少在結(jié)構(gòu)上仍是一種當事人改變連結(jié)點而選擇法律的行為吧。在立法和司法實踐中對這種行為的承認本身就足以推翻傳統(tǒng)理論對法律規(guī)避的定義。將法律規(guī)避的構(gòu)成建立在不具穩(wěn)定性的條件之上,法律規(guī)避的性質(zhì)就不可能穩(wěn)定。用當事人擇法行為的對象,即是強行法還是任意法、內(nèi)國法還是外國法、正義法還是非正義法,來作為判定該行為是否是法律規(guī)避行為,而不是按照某種行為自身的結(jié)構(gòu)和特點來判斷行為的性質(zhì),這種作法是不合適的。、頻繁和深入的跨法域民商事交往的需要。將法律規(guī)避看作是欺詐行為的觀點是與法律共同體 李雙元主編:《國際私法》,北京大學出版社,1991年,第52頁。和“世界公民” 世界公民(weltburger) 一詞為希臘文的轉(zhuǎn)譯,17世紀開始流行??档抡J為“一切彼此可能互相影響的人們,都必須隸屬于某種公民體制。”“但就有關處于其中的個人而言,則一切合法的體制都是: (iuscivitatis[民法]) (ius gentium[國際法])———就個人與國家對外處于互相影響的關系中可以看作是一個普遍的人類國家的公民而言(ius cosmopolitanicum[世界公民法])?!眳⒁妠德}康德著:《歷史理性批判文集》,北京,商務印書館,1990年,第105頁。的觀念不相適應的;也不符合國際社會經(jīng)濟全球化、商品市場化、法律一體化、民事生活非政治化的發(fā)展趨勢。(二)國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為,而是擇法行為,在性質(zhì)上具有界于合法和違法之間的特點。,而是擇法行為單一法域背景的法律規(guī)避與國際私法上的法律規(guī)避有區(qū)別,也有相同的方面。在單一法域背景下,法律規(guī)避是指以合法手段達到選擇或逃避某一法律規(guī)定約束的目的的行為;在多法域背景下,法律規(guī)避是指通過合法的手段達到不受某個法域的法律約束的目的的行為。在單一法域背景下,當事人利用法律的矛盾,避開一條法律,選擇另一條
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