法律選擇與法律規(guī)避(已修改)
2025-06-09 00:18 本頁面
【正文】 法律選擇與法律規(guī)避傳統(tǒng)國際私法關(guān)于法律規(guī)避問題的理論是值得深入探討的。隨著社會(huì)的進(jìn)步，國際交流的發(fā)展，這一理論的局限性已逐漸顯示出來，甚至已不能適應(yīng)國際間日益密切交往的現(xiàn)實(shí)。本文試圖從法律規(guī)避與法律選擇關(guān)系的角度來重新審視法律規(guī)避的性質(zhì)，以期能進(jìn)一步拓展法律規(guī)避問題在國際私法上的理論和實(shí)踐意義。(一)國際私法學(xué)關(guān)于法律規(guī)避問題的傳統(tǒng)理論受到來自邏輯和實(shí)踐兩個(gè)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，它已不能反映國際私法的立法和司法實(shí)際，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化背景下，甚至?xí)璧K跨法域的民事商事交流。傳統(tǒng)的國際私法法律規(guī)避理論主要有以下幾個(gè)要點(diǎn)：(1)關(guān)于法律規(guī)避的性質(zhì)問題。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為、逃法行為、違法行為，是一種在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意改變沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)中的事實(shí)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，達(dá)到對(duì)自己有利的法律適用的目的的行為。韓德培先生主編的《國際私法新論》認(rèn)為“法律規(guī)避(evasion of law)又稱僭竊法律(fraude a la loi)或欺詐設(shè)立連接點(diǎn)(fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！?韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第194頁。李雙元先生主編的《中國國際私法通論》也認(rèn)為“法律規(guī)避(evasion of law)，又稱詐欺規(guī)避(fraude a la loi，gesetzesumgehung，fraudulent evasion of law)，或稱‘詐欺設(shè)立連接點(diǎn)’(fraudulent creation of points of contact)；我國臺(tái)灣學(xué)者也有稱之為‘選法詐欺’、‘竅法舞弊’的，是指涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并獲得對(duì)自己有利的法律的適用的逃法行為?！?李雙元主編：《中國國際私法通論》，北京，法律出版社，1996年，第162頁。法律規(guī)避的構(gòu)成條件是：1)當(dāng)事人必須是有意的，即主觀上有規(guī)避某一法律的動(dòng)機(jī)；2)規(guī)避的必須是強(qiáng)行性法，甚至必須是內(nèi)國強(qiáng)行法或正義的外國強(qiáng)行法；3)法律規(guī)避必須是通過人為地制造或改變連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到規(guī)避內(nèi)國沖突規(guī)范所援引的法律的目的行為，如改變國籍、住所，選擇行為地、所在地等。(2)關(guān)于法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過對(duì)當(dāng)事人法律規(guī)避行為的認(rèn)定而排斥外國法與通過公共秩序保留手段來直接排斥外國法是有區(qū)別的，因此，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這兩者在維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威方面是一致的，前者可以看作是后者的一個(gè)部分，法律規(guī)避不是一個(gè)獨(dú)立的問題。但兩種觀點(diǎn)都承認(rèn)，法律規(guī)避問題是限制外國法適用的問題。(3)關(guān)于法律規(guī)避的效力問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)避的效力應(yīng)具體分析。首先，規(guī)避內(nèi)國強(qiáng)行法一律無效；其次，規(guī)避不正義的外國強(qiáng)行法有效；再次，規(guī)避正義的外國強(qiáng)行法無效。以上理論，我們?cè)趪鴥?nèi)外有關(guān)國際私法的理論著作和教材中可以廣泛看到。但這一理論的局限性已日益顯著。，具有實(shí)質(zhì)上的違法性，另一方面卻又認(rèn)為法律規(guī)避有可能是有效的，尤其是在規(guī)避外國的法律時(shí)有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎(chǔ)的“欺詐使一切歸于無效”(fraus omnia corrumpit)的原則。而且這一理論隱示，欺詐的道德和法律屬性應(yīng)隨欺詐的對(duì)象而發(fā)生變化，這顯然是一種敵對(duì)思維，而不是合作思維，它包涵著一種對(duì)外國法的歧視態(tài)度。如果按照該理論的正常邏輯，法律規(guī)避是欺詐行為，是違法行為，因而當(dāng)事人的某種行為一旦被認(rèn)定為法律規(guī)避就不可能產(chǎn)生法律上的效力。反過來，如果要想使被認(rèn)定的法律規(guī)避行為在理論和實(shí)踐上仍具有有效和無效的兩種可能性，那么法律規(guī)避行為本身就應(yīng)當(dāng)具有處于合法性和違法性之間的屬性，即雖不是合法性行為，但也不是違法行為。如果法律規(guī)避是欺詐行為、違法行為，該行為就不可能有效，從而對(duì)法律規(guī)避行為的定性和對(duì)法律規(guī)避行為的態(tài)度的區(qū)分也就沒有必要。因而，法律規(guī)避與公共秩序保留在理論和實(shí)踐上也不再具有區(qū)分的意義。因?yàn)?，某種行為被認(rèn)定為法律規(guī)避行為，就必
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