法律選擇與法律規(guī)避-wenkub
2023-06-12 00:18:45 本頁面
【正文】 而不是合作思維，它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。以上理論，我們在國內外有關國際私法的理論著作和教材中可以廣泛看到。但兩種觀點都承認，法律規(guī)避問題是限制外國法適用的問題?！?李雙元主編：《中國國際私法通論》，北京，法律出版社，1996年，第162頁。傳統(tǒng)的觀點認為，法律規(guī)避是一種欺詐行為、逃法行為、違法行為，是一種在涉外民商事領域，當事人有意改變沖突規(guī)范連結點中的事實因素，以避開本應適用的準據法，達到對自己有利的法律適用的目的的行為。隨著社會的進步，國際交流的發(fā)展，這一理論的局限性已逐漸顯示出來，甚至已不能適應國際間日益密切交往的現實。本文試圖從法律規(guī)避與法律選擇關系的角度來重新審視法律規(guī)避的性質，以期能進一步拓展法律規(guī)避問題在國際私法上的理論和實踐意義。韓德培先生主編的《國際私法新論》認為“法律規(guī)避(evasion of law)又稱僭竊法律(fraude a la loi)或欺詐設立連接點(fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。法律規(guī)避的構成條件是：1)當事人必須是有意的，即主觀上有規(guī)避某一法律的動機；2)規(guī)避的必須是強行性法，甚至必須是內國強行法或正義的外國強行法；3)法律規(guī)避必須是通過人為地制造或改變連結點來達到規(guī)避內國沖突規(guī)范所援引的法律的目的行為，如改變國籍、住所，選擇行為地、所在地等。(3)關于法律規(guī)避的效力問題。但這一理論的局限性已日益顯著。如果按照該理論的正常邏輯，法律規(guī)避是欺詐行為，是違法行為，因而當事人的某種行為一旦被認定為法律規(guī)避就不可能產生法律上的效力。因為，某種行為被認定為法律規(guī)避行為，就必然意味著排斥外國法，而認定法律規(guī)避的關鍵又涉及對所規(guī)避的法律的性質的主觀認定，強行法和任意法的劃分是相對的，正義和不正義的法律的劃分也往往是不確定的，這與通過公共秩序保留來排斥外國法在方式上并無實質區(qū)別。 See Dictionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可參見《牛津法律大辭典》(北京，光明日報出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。實際上，在大多數場合要判斷當事人改變連結點的行為與規(guī)避法律的目的之間有必然的聯系是非常困難的。在不損害國家和他人利益的前提下，當事人對個人利益的追求是符合國家和國際利益的。逃法行為是逃避法律約束的行為。由于法律規(guī)避行為是有意的行為，因此，它與脫法行為是無關的。當事人在眾多的法律中在不妨害他人的情況下，選擇一個對自己有利的法律，這很難說是逃避法律。首先，法律規(guī)避是否是一個獨立的理論問題不能從效果上來看。法律規(guī)避問題的獨立的理論實踐意義在其結構和性質本身，法律規(guī)避概念是法律現象的理論描述，其意義不在于限制外國法的適用，而在于擴大外國法的適用。法律規(guī)避是陳述性的概念，是法律現象的描述；公共秩序保留是評價性的概念，反映司法的立場。4. 該理論不符合國際私法的立法和司法實際。加拿大和美國各州也類似規(guī)定。德國的判例學說也認為，在許多場合法律規(guī)避是可以允許的。例如，1987年的瑞士國際私法典就是如此。將法律規(guī)避看作是欺詐行為的觀點是與法律共同體 李雙元主編：《國際私法》，北京大學出版社，1991年，第52頁?！眳⒁妠德}康德著：《歷史理性批判文集》，北京，商務印書館，1990年，第105頁。在單一法域背景下，法律規(guī)避是指以合法手段達到選擇或逃避某一法律規(guī)定約束的目的的行為；在多法域背景下，法律規(guī)避是指通過合法的手段達到不受某個法域的法律約束的目的的行為。但是，考慮到維護法律的權威和統(tǒng)一，世界各國在立法和司法實踐中，對這種法律規(guī)避一般都持一種否定態(tài)度。但信托制在很大程度上卻是
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