法律選擇與法律規(guī)避(參考版)
2025-05-31 00:18本頁面
【正文】 當(dāng)事人，在多法域背景下，在不違背國家和他人利益的前提下，利用沖突規(guī)范，通過改變連結(jié)點，選擇一個法律，以實現(xiàn)自己的利益，本是無可非議的。自然人和法人作為國際法上的主體已經(jīng)越來越引起人們的注意，在國際私法上，它們始終是最重要的主體，是跨法域民間交流的實際承擔(dān)者。(2)將法律規(guī)避理解為一種法律選擇有利于在促進(jìn)國際交流的同時保障當(dāng)事人的權(quán)利。當(dāng)事人的法律選擇客觀上有利于各國法律的交流和競爭，從而促進(jìn)各國法律的發(fā)展。法律規(guī)避問題與法律規(guī)避的效力問題是兩個不同的問題。將法律規(guī)避解釋為一種法律選擇，是與這種法律協(xié)調(diào)觀念相一致的?！鞭D(zhuǎn)引自黃進(jìn)先生主編：《國際私法》，北京，法律出版社，1999年，第11頁。正如匈牙利國際私法學(xué)家薩瑟所說“法律沖突一詞必須在比喻意義上加以理解。第三，國際私法的目的不是消滅法律沖突，而是法律協(xié)調(diào)。第二，盡管法律沖突客觀上不利于跨法域民商事交流。但是這一理解是值得商榷的。并且認(rèn)為國際私法的目的就是解決法律沖突。法律沖突的存在不僅是不可避免的甚至可能是有益的。然而，法律共同體的理論，如果沒有法律選擇的實踐，尤其是沒有作為法律共同體的基本行為主體———國際民商事交往的主體———當(dāng)事人的法律選擇行為，將永遠(yuǎn)只能是個“假設(shè)”。德國法學(xué)家薩維尼曾提出各國的法律是平等的，并構(gòu)成一個法律共同體的觀念。相反，將法律規(guī)避問題納入法律選擇問題，不僅強調(diào)了法律規(guī)避在跨法域民商事交流中的積極作用，而且進(jìn)一步展示了一個被忽略了的研究領(lǐng)域：法律選擇的主體問題。傳統(tǒng)國際私法理論將法律規(guī)避問題放在外國法的排除問題的框架內(nèi)，把它與公共秩序保留問題聯(lián)系在一起，從而強化了法律規(guī)避在跨法域交往中的消極影響，淡化了法律規(guī)避問題的獨立色彩。(1)將法律規(guī)避行為理解為一種法律選擇行為提高了法律規(guī)避問題在國際私法理論上的重要性。從這個意義上說，法律規(guī)避是一種間接選擇法律的行為。 邵景春著：《國際合同———法律適用論》，北京大學(xué)出版社，1997年，第81頁。允許當(dāng)事人自主地參與法律的選擇，雖然并不意味著當(dāng)事人最終決定著法律的適用，但是它在促進(jìn)跨法域民商事交流中所起的積極作用卻是不可估量的。當(dāng)事人直接選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律的方法，晚近以來有了長足的發(fā)展。但是，隨著在涉外合同領(lǐng)域法律適用的“意思自治”原則的發(fā)展，國家選擇法律的壟斷地位發(fā)生了動搖。選擇法律一向是國家的特權(quán)，國家在立法或司法中進(jìn)行法律選擇被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。法律選擇問題是國際私法的基本理論問題之一，選擇法律的方法是國際私法理論界的熱門話題。一方面，肯定法律規(guī)避的效力，似乎與法律的普遍約束力的性質(zhì)相矛盾；另一方面，否定法律規(guī)避的效力，似乎又會助長法律固有的缺陷：僵化性；一方面，肯定法律規(guī)避的效力，似乎會損害主權(quán)國家法律的權(quán)威，損害法律關(guān)系的穩(wěn)定性；另一方面，否定法律規(guī)避的效力，似乎又不利于跨法域的民間交流，不利于個人權(quán)利的實現(xiàn)。第三，多法域并存的局面和跨法域的廣泛深入的交流不僅是人類社會現(xiàn)實的需要和發(fā)展的趨勢，而且其本身在價值上也是有益的。無論在價值取向上還是在法律的社會適應(yīng)性上，任何法律都不是絕對完美的，法律在邏輯上的漏洞和矛盾在很大程度上甚至是不可避免的。(2)片面強調(diào)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，忽視國際民商事交往主體的個別利益。欺詐具有主觀惡性，而規(guī)避則未必；欺詐具有手段上的非法性，而規(guī)避強調(diào)依“規(guī)”而“避”。在國內(nèi)背景下，維護(hù)法律的權(quán)威與統(tǒng)一是以國家主權(quán)的對內(nèi)最高管轄權(quán)為基礎(chǔ)的；在國際背景下，則還應(yīng)考慮對其他國家法律的尊重和本國國民的世界公民身份的尊重。其次，國際私法上的法律規(guī)避是利用沖突規(guī)范，改變事實上的連結(jié)點，避開某一法律而選擇另一法律的行為；國內(nèi)法上的法律規(guī)避主要是利用實體法上的矛盾和漏洞，或者制定法與“民間法”上的矛盾來達(dá)到選擇或逃避法律約束的目的。首先，國際私法上的法律規(guī)避不是逃法行為，而是選擇法律的行為。伊斯蘭教法認(rèn)為借貸利息是非法的，但這一原則阻礙了商業(yè)的發(fā)展，在這種情況下，出現(xiàn)了作為一種法律規(guī)避形式的“重復(fù)買賣”，它既維護(hù)了法律的嚴(yán)格性，又使法律適應(yīng)了社會發(fā)展的需要。但信托制在很大程度上卻是法律規(guī)避的結(jié)果，作為信托制歷史淵源的用益權(quán)制，是在規(guī)避禁止教會擁有土地的法律和土地只能長子繼承的法律中發(fā)展起來的。而且，即便就這種法律規(guī)避而言，也有其積極意義。但是，考慮到維護(hù)法律的權(quán)威和統(tǒng)
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