【正文】 ”那么， 《勞動(dòng)合同法》施行前，辭職的勞動(dòng)者主張用人單位給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否有相關(guān)規(guī)定呢？ 2001年4月30日起施行的最高人民法院 《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 〔2001〕14號(hào)，下稱司法解釋一）第15條規(guī)定： “用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：……（二）未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資的；……”因此，案例中的公司應(yīng)給付 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 眾所周知，因用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件、未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等情形，迫使勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按相關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這是2008年1月1日起實(shí)施的 《勞動(dòng)合同法》第38條、第46條第1項(xiàng)所規(guī)定的?！咎幚斫Y(jié)果】勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出如下裁決：該公司于裁決生效之日起七日內(nèi)給付劉某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金16240元。公司認(rèn)為，在 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》 （勞部發(fā) 〔1996〕354號(hào)）第20條的規(guī)定：勞動(dòng)者按照《勞動(dòng)法》第24條的規(guī)定，主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。該公司付清了劉某的工資。此前12個(gè)月，劉某的月平均工資為1120元。？【案情簡(jiǎn)介】 劉某于1995年5月到石家莊某公司工作，雙方簽訂了勞動(dòng)合同。建議企業(yè)，可以以優(yōu)質(zhì)人才和現(xiàn)有市場(chǎng)份額為資本，和同行企業(yè)合并。其實(shí)，這種后果完全可以避免。 同時(shí)，裁員并不是企業(yè)維持經(jīng)營和節(jié)省成本的最佳方案。如果無地方法規(guī)，則以月 “工資總額”為基數(shù)，但伙食補(bǔ)助和勞動(dòng)保護(hù)補(bǔ)貼等除外。如果勞動(dòng)合同約定工資數(shù)額，即以此為基數(shù)?？墒?，由于陳某在實(shí)行不定時(shí)工作制的司機(jī)崗位，其大部分工作時(shí)間不能算加班。陳某對(duì)企業(yè)的補(bǔ)償金沒有異議，但是提出自己經(jīng)常加班，公司從未支付過加班費(fèi)。 比如，一公司與員工陳某簽訂了2008年3月17日至2010年3月16日的勞動(dòng)合同，職務(wù)為司機(jī)。 關(guān)鍵二：加班費(fèi)計(jì)算應(yīng)分標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)、綜合計(jì)算工時(shí)、不定時(shí)工時(shí)和計(jì)件工作幾種情況。一是員工加班必須是經(jīng)過企業(yè)安排的，而不是以個(gè)人的工作時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，為此一些企業(yè)設(shè)置了嚴(yán)格的加班報(bào)批管理制度，比如加班必須經(jīng)過書面申請(qǐng)、必須經(jīng)上司和人力資源部門批準(zhǔn)等。為此，特向企業(yè)提出以下的建議： 關(guān)于加班費(fèi)的計(jì)算，必須注重其中的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。而由于值班報(bào)酬隨意性很大，有時(shí)二者的差別會(huì)很大，也容易引發(fā)糾紛，需要盡快出臺(tái)法律對(duì)這方面予以規(guī)范。因此，如果認(rèn)定為加班，用人單位必須按照法定標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付加班報(bào)酬，計(jì)算的方法就是用勞動(dòng)者的工資作為基數(shù)再乘以相應(yīng)的比例。這應(yīng)根據(jù)單位財(cái)力而定。 但由于職工在值班時(shí)所從事的工作基本一致，根據(jù) 《勞動(dòng)法》第46條同工同酬的規(guī)定，值班的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是一致的。 值班與加班，它們的工作報(bào)酬也是受不同規(guī)范調(diào)整的。 《勞動(dòng)法》第442條，《勞動(dòng)合同法》第31條規(guī)定，即除了 “（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的； （二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”3種情形外，用人單位需要加班的，均應(yīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后實(shí)行，而且每日加班一般不得超過1小時(shí)，有特殊原因的，則應(yīng)在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，每月累計(jì)不得超過36小時(shí)，并應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。如此，在實(shí)務(wù)操作中，由于法律規(guī)定的缺失，就特別容易引發(fā)糾紛，因此需要盡快出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)此加以規(guī)范。法院作出的上述判決抓住了二者本質(zhì)上的區(qū)別，是正確的。 因?yàn)槿肆Y源部的職責(zé)不是看管貨物。例如，人力資源部做薪資核算工作，如果白天時(shí)間緊張沒有做完，但是當(dāng)天又必須趕完，在管理層同意的情況下晚上繼續(xù)做，就屬于加班。認(rèn)定加班和值班，關(guān)鍵就是要看是否繼續(xù)在原來崗位上從事具體的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)工作。按照目前比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或根據(jù)規(guī)章制度安排勞動(dòng)者從事與其本職無關(guān)聯(lián)的非生產(chǎn)性的工作，如看門、接聽電話等。雖然加班與值班只有一字之差，但是二者的法律意義卻相差巨大?！痉稍u(píng)析】 在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，對(duì)加班與值班的認(rèn)定，勞動(dòng)者經(jīng)常與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議。法院認(rèn)為，雖然雙方合同中約定是值班，但張吉每周六所從事的工作與其周一至周五的工作內(nèi)容并無不同，是其本職工作的延續(xù)，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與加班無異，因此對(duì)于張吉每周六的 “值班”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加班，并應(yīng)按照法律規(guī)定支付加班費(fèi)。仲裁委受理后，支持了張吉的申訴請(qǐng)求。2010年底合同到期后，張吉不同意續(xù)簽勞動(dòng)合同，并且向公司主張支付每周六的加班費(fèi)。在此情形下，為了解決送達(dá)難問題，用人單位最好在勞動(dòng)合同或規(guī)章制度中明確：勞動(dòng)者被有關(guān)機(jī)關(guān)依法限制人身自由期間，勞動(dòng)合同自然中止。當(dāng)然，如果該職工在取保候?qū)徠陂g向單位提供了勞動(dòng)義務(wù)，單位應(yīng)當(dāng)至少保留其最低工資待遇。第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?。因此，其被羈押或限制人身自由，單位和有關(guān)部門并沒有過錯(cuò)。至于職工被錯(cuò)判或被錯(cuò)誤羈押的，可以依據(jù) 《國家賠償法》要求司法機(jī)關(guān)予以賠償，而不是向用人單位索賠。據(jù)此，勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被限制人身自由期間，單位可以中止雙方的勞動(dòng)合同。 請(qǐng)問，趙某能否要求單位補(bǔ)發(fā)從拘留到恢復(fù)工作期間的工資？【法律評(píng)析】涉嫌犯罪被羈押或限制人身自由期間，勞動(dòng)者是否還享有工資待遇，是不少人力資源管理者經(jīng)常遇到的一個(gè)難題。 被釋放后的趙某隨后被單位恢復(fù)了工作，但是趙某認(rèn)為，他是被單位無端舉報(bào)到司法機(jī)關(guān)，才被逮捕并依法限制人身自由的，從被刑事拘留到恢復(fù)工作，已經(jīng)經(jīng)歷了1年多，這1年多的工資損失，要由單位來賠償。趙某不服，上訴至二審法院。【案情概要】趙某是一家建筑企業(yè)的采購員，2008年被單位以涉嫌受賄舉報(bào)至當(dāng)?shù)貦z察院，2008年8月8日被刑事拘留，2009年2月5日被批準(zhǔn)逮捕，同年3月13日取保候?qū)?。若該女職工一定要公司按照正常出勤向其支付產(chǎn)假期間的工資待遇，那么公司也可以先行支付。待生育津貼申報(bào)下來之后，平均到其相應(yīng)的產(chǎn)假月數(shù)當(dāng)中，與之前支付過的產(chǎn)假工資相加，若低于正常出勤的工資標(biāo)準(zhǔn)，再由公司一次性補(bǔ)足差額即可。但是，若企業(yè)為職工繳納的生育保險(xiǎn)費(fèi)基數(shù)低于女職工上年度平均工資收入，那么將導(dǎo)致女職工領(lǐng)取的生育津貼低于其正常出勤期間的工資，企業(yè)需要予以差額補(bǔ)足。但是，該規(guī)定與將要實(shí)施的 《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定是相沖突的，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)不一樣，前者是職工本人的工資標(biāo)準(zhǔn)，后者是公司全體職工的平均工資標(biāo)準(zhǔn)。生育津貼為女職工產(chǎn)假期間的工資，生育津貼低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的,差額部分由企業(yè)補(bǔ)足。 但是，《社會(huì)保險(xiǎn)法》還沒有實(shí)施，就目前來看，女職工產(chǎn)假期間的工資待遇，主要是按照地方的生育保險(xiǎn)規(guī)定執(zhí)行。”即女職工生育期間領(lǐng)取的生育津貼標(biāo)準(zhǔn)與企業(yè)上年度月平均工資標(biāo)準(zhǔn)掛鉤。從全國性的勞動(dòng)立法上來看，無論是 《勞動(dòng)法》還是 《勞動(dòng)合同法》均沒有明確的規(guī)定，從 《女職工保護(hù)條例》以及計(jì)劃生育保護(hù)的相關(guān)立法中也沒有看到關(guān)于產(chǎn)假期間工資待遇的明確規(guī)定。但是，該女職工提出質(zhì)疑，要求公司依照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，按照正常出勤工資標(biāo)準(zhǔn)支付產(chǎn)假工資。按照我單位的管理制度規(guī)定，女職工產(chǎn)假期間只能領(lǐng)取基本工資。【案情概要】我們是一家臺(tái)資企業(yè)，我們公司職工的工資結(jié)構(gòu)包括基本工資、崗位工資、績(jī)效工資加補(bǔ)貼四個(gè)方面。 現(xiàn)實(shí)中，用人單位出具的離職證明中不如實(shí)反映員工離職原因的情況還有很多，有的直接侵害了員工的利益，有的則像本案一樣賠了夫人又折兵。本案中，因王某出現(xiàn)嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形，公司依據(jù)規(guī)章制度解除雙方的勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定，并且無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一個(gè)月后，公司收到了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)書，王某以協(xié)商解除勞動(dòng)合同用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為由，要求公司向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。王某以好找工作為由，希望公司出具的離職證明書中不寫明因王某的違規(guī)原因而解除勞動(dòng)合同。此后，王某工作表現(xiàn)不積極，且多次違反公司規(guī)章制度，累計(jì)達(dá)到了公司規(guī)章制度中可以解除勞動(dòng)合同的嚴(yán)重程度。【案情概要】王某于2005年2月入職到北京某咨詢公司工作，擔(dān)任咨詢部主管，雙方簽訂了為期5年的勞動(dòng)合同。實(shí)踐中，勞動(dòng)者因出現(xiàn)嚴(yán)重違反規(guī)章制度等用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形時(shí)，勞動(dòng)者為了不影響再就業(yè)，有時(shí)會(huì)與用人單位協(xié)商，出具不真實(shí)解除原因的離職證明。離職證明是認(rèn)定勞動(dòng)合同解除的依據(jù)，也是證明解除勞動(dòng)合同原因的重要證據(jù)。綜上所述，用人單位在設(shè)置制度內(nèi)容時(shí)，不僅應(yīng)注重實(shí)體與程序兼?zhèn)?，同時(shí)也需注意條款是否能與其法律背景相對(duì)應(yīng)，特別是涉及到辭退、開除、自動(dòng)離職，末位淘汰、罰款、扣款等處分形式時(shí)，更需謹(jǐn)慎。其次，制度中需明確曠工屬于違紀(jì)行為中的一種，根據(jù)所達(dá)到的程度不同，設(shè)置不同的處分形式，直至解除勞動(dòng)合同。因此，于某的行為完全可以跟曠工的規(guī)定與處理方式相掛鉤，但是需要以用人單位具備有關(guān)曠工行為界定與處分辦法為前提。從其性質(zhì)來看，于某口頭申請(qǐng)的唯一一天假期并不符合公司的審批流程，可視為沒有履行請(qǐng)假手續(xù)，屬于曠工。案例中的IT公司盡管是按照規(guī)章制度以自動(dòng)離職對(duì)于某作出處理，制度制定的程序也完全符合法定要求，但依然會(huì)因制度中部分內(nèi)容適用法律錯(cuò)誤使該條款不具有法律效力，公司應(yīng)當(dāng)按照于某的要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。 原勞動(dòng)人事部、國家經(jīng)貿(mào)委 《關(guān)于企業(yè)職工要求“停薪留職”問題的通知》規(guī)定 “停薪留職”期滿后的一個(gè)月以內(nèi)，本人既未要求回原單位工作，又未辦理辭職手續(xù)的，原單位有權(quán)按自動(dòng)離職處理。 【法律評(píng)析】在這起案例中，公司能否對(duì)不辭而別的員工按照自動(dòng)離職處理？ 《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定了6種可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同的情況，其中最為多用的是 “嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”這一條款，因此，很多用人單位在自己的規(guī)章制度中對(duì) “嚴(yán)重違紀(jì)”規(guī)范了諸多行為類型。 一個(gè)月后于某再次出現(xiàn)在公司，但是公司的門禁系統(tǒng)已沒有他的權(quán)限，原有的工位也安排給新來的員工，于某便直接找到人力資源部，要求恢復(fù)他的出入權(quán)限和原有的工作。5天之后公司的人事專員才發(fā)現(xiàn)好幾天沒有見到于某出現(xiàn)，向總監(jiān)詢問后才得知于某僅申請(qǐng)了一天的事假，余下的四天不僅沒有再繼續(xù)申請(qǐng)任何假期，也沒有對(duì)口頭申請(qǐng)的一天事假補(bǔ)上書面申請(qǐng)。因此，本案中，公司與張某的勞動(dòng)合同在2008年8月31日已經(jīng)期滿，但是，公司在2008年10月20日才終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，逾期終止的時(shí)間超過了一個(gè)月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)張某在公司的工作年限向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)合同期滿后一個(gè)月內(nèi)，用人單位因與員工就續(xù)簽勞動(dòng)合同不能達(dá)成一致意見且由用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按2008年之后的年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；雙方對(duì)新的勞動(dòng)合同不能達(dá)成一致意見，勞動(dòng)者拒簽合同的，依據(jù) 《條例》第5條的規(guī)定，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 第三，勞動(dòng)合同逾期終止需要區(qū)分不同的情形。 勞社部2005年12號(hào)文的規(guī)定與《條例》關(guān)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，指的都是建立勞動(dòng)關(guān)系但沒有簽訂勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，筆者認(rèn)為，這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同期滿后存在勞動(dòng)關(guān)系，但沒有簽訂勞動(dòng)合同形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)是一樣的。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動(dòng)關(guān)系……用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者在本單位工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 第二，勞動(dòng)合同逾期終止應(yīng)當(dāng)適用什么法律，是實(shí)踐當(dāng)中爭(zhēng)議比較大的一個(gè)問題。 勞動(dòng)合同期滿終止的，依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第97條第三款的規(guī)定： “本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算。 勞動(dòng)合同期滿，用人單位終止員工的工作，讓員工辦理離職手續(xù)，終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，這屬于勞動(dòng)合同法定終止事由。勞動(dòng)合同期滿終止，與勞動(dòng)合同逾期終止屬于不同的法律概念?！痉稍u(píng)析】 其實(shí)，許多用人單位在勞動(dòng)合同管理過程中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)勞動(dòng)合同逾期，但雙方仍保持勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)象。張某向公司提出要求支付2005年9月1日至2008年10月20日期間累計(jì)三個(gè)半月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是，公司認(rèn)為張某不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系終止，因此，只同意支付1個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2008年9月底，公司發(fā)現(xiàn)張某的勞動(dòng)合同已經(jīng)過期，便要求張某續(xù)訂勞動(dòng)合同，被張某拒絕。本案提醒企業(yè)，在客觀情況發(fā)生重大變化又不能就變更合同達(dá)成一致意見時(shí)，靠拖延戰(zhàn)術(shù)逃避法律責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的，依法解除勞動(dòng)合同才是上策。既然協(xié)商不一致，單位也不提出解除，李某有權(quán)拒絕調(diào)動(dòng)，其不到新崗位上班的行為自然也不屬于曠工。據(jù)此，公司可以根據(jù)上述規(guī)定，解除勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在此情況下，公司有權(quán)就工作崗位及工資待遇調(diào)整問題與李某協(xié)商。請(qǐng)問，單位對(duì)職工作出崗位、薪資調(diào)整后，職工不滿，拒絕到崗，能否構(gòu)成曠工？【法律評(píng)析】《勞動(dòng)合同法》第40條第3款規(guī)定：勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。李某認(rèn)為，自己不能提供正常勞動(dòng)的直接原因是市場(chǎng)變化帶來的公司結(jié)構(gòu)調(diào)整，并且所在的部門已經(jīng)被取消，新的部門不適合自己也不能保證自己的工資待遇，因此自己不來上班的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。李某一氣之下，拒絕到新崗位上班。在協(xié)商過程中，李某提出自己從事的是編輯崗位，市場(chǎng)部崗位與自己的專業(yè)不對(duì)口，自己很難適應(yīng)，并且即使調(diào)崗的話，也不同意降低工資待遇。2011年春節(jié)過后，由于之前的平面雜志入不敷出，公司決定停刊。 用人單位在實(shí)際的用工管理過程中一旦操作不慎，就很有可能陷入被動(dòng)，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議。案例中，外資公司以 “經(jīng)營管理不善，沒有達(dá)到預(yù)期工作效益”為由降低李某的工資，李某雖未提出異議，但不能就此認(rèn)定李某與公司就降薪達(dá)成一致意見。第二，用人單位沒有對(duì)調(diào)崗調(diào)薪的情形進(jìn)行明確規(guī)定，或出現(xiàn)規(guī)章制度調(diào)