【正文】 同時(shí)， 《勞動(dòng)合同法》第97條第3款規(guī)定： “本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。劉某不服，申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。劉某要求公司給付其被拖欠、克扣的工資16500元和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金16240元。根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》 “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行”，合并后的新企業(yè)不僅壯大了實(shí)力，沒有流失高素質(zhì)人才，也不用支付高昂的補(bǔ)償金。裁掉20%的員工僅會(huì)使成本下降3%，同時(shí)導(dǎo)致一些優(yōu)秀員工主動(dòng)離職。如果勞動(dòng)合同中沒有明確約定工資數(shù)額，則按照地方法規(guī)執(zhí)行。陳某拿出自己記錄的加班時(shí)間，以此要求用工單位補(bǔ)給加班費(fèi)。對(duì)司機(jī)、售貨員和外勤等崗位實(shí)行不定時(shí)工作制，需要向當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)保障部門報(bào)批，獲準(zhǔn)后可以對(duì)崗位人員實(shí)行非標(biāo)準(zhǔn)的工作和休息時(shí)間。 關(guān)鍵一：加班費(fèi)計(jì)算有兩個(gè)原則。因此，通常值班報(bào)酬都要比加班費(fèi)低。所以值班報(bào)酬可以是每人每天50元，也可以是每人每天100元。事實(shí)上，勞動(dòng)者和用人單位之所以對(duì)于加班和值班爭(zhēng)議較大，是因?yàn)槎咴趫?bào)酬上存有較大的差異。 關(guān)于值班問題，比如如何值班、值班一次要值多長(zhǎng)時(shí)間、安排值班是否應(yīng)予協(xié)商、職工能否拒絕值班等問題，目前尚無法律專門規(guī)范，往往是由單位內(nèi)部制定的規(guī)章制度予以調(diào)整，在不同的單位可能會(huì)有不同的規(guī)定。但如果是公司新成立，貨物無人看管，今天輪到人力資源部看守貨物，那么這個(gè)就屬于值班了。而加班則是指勞動(dòng)者根據(jù)用人單位的要求，在平時(shí)正常工作時(shí)間之外 （8小時(shí)之外、休息日、法定節(jié)假日）等時(shí)間繼續(xù)從事自己的本職工作。本案即是其中一個(gè)較為典型的案例。公司不服，向法院提起訴訟?！鞍唷? 【案情概要】： 張吉與某公司簽訂的勞動(dòng)合同約定：張吉每天工作8小時(shí)，每周工作5天，但每周六需要在公司值班一天，并且工資中包括周六的值班工資。因此，取保候?qū)徱矊儆诒幌拗迫松碜杂傻钠陂g，單位也可以與其中止勞動(dòng)關(guān)系，不支付工資。何況，本案中的趙某雖然被免予刑事處罰，但是已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。對(duì)此，原勞動(dòng)部 《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》 （勞部發(fā) [1995]309號(hào)）第28條明確規(guī)定：“勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查，拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行；暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)；勞動(dòng)者經(jīng)證明被錯(cuò)誤限制人身自由的，暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間勞動(dòng)者的損失，可由勞動(dòng)者依據(jù) 《國(guó)家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。二審法院認(rèn)為，趙某的行為雖然構(gòu)成了犯罪，但是由于情節(jié)輕微，并且主動(dòng)退還了贓款，因此于2009年11月13日判處免予刑事處罰。公司足額支付后，再領(lǐng)取的生育津貼無需支付給員工。 因此，關(guān)于該女職工產(chǎn)假期間的待遇，公司可以先按照公司的管理制度規(guī)定向其支付基本工資。”該 《條例》的內(nèi)容規(guī)定具有代表性。《社會(huì)保險(xiǎn)法》在明確了生育津貼標(biāo)準(zhǔn)的情況下，事實(shí)上也明確了女職工產(chǎn)假待遇的問題——女職工產(chǎn)假期間的工資待遇即生育津貼。請(qǐng)問，我們單位管理制度中關(guān)于女職工產(chǎn)假待遇的規(guī)定是否與勞動(dòng)法律相沖突？對(duì)于這名女職工，我們是否應(yīng)當(dāng)按照職工正常出勤期間的工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付產(chǎn)假工資？【法律評(píng)析】女職工產(chǎn)假期間的工資待遇問題，是員工關(guān)系管理過程中經(jīng)常碰到的問題。我單位所有職工都參加了各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn) （當(dāng)然也包括生育保險(xiǎn)）。但遺憾的是，公司在虛假的 《離職證明書》上加蓋公章，確認(rèn)了雙方以協(xié)商的方式解除勞動(dòng)合同，導(dǎo)致自身陷入法律漩渦。公司在王某自擬的 《離職證明書》上加蓋了公章，內(nèi)容為：王某于2005年2月至2008年4月任職于北京某咨詢公司電話咨詢部主管，工作表現(xiàn)良好，現(xiàn)因公司業(yè)務(wù)重組，經(jīng)雙方協(xié)商一致，解除勞動(dòng)合同，離職日期為2008年4月20日。2008年4月，公司決定將原有的三個(gè)部門合并為一個(gè)部門，并另任命他人為部門經(jīng)理。解除勞動(dòng)合同的不同原因會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果，其中，是否需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是產(chǎn)生爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。既為員工提供糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，又能夠?qū)T工的請(qǐng)假手續(xù)與按時(shí)出勤予以規(guī)范。后四天于某更未履行任何請(qǐng)假手續(xù)，構(gòu)成明顯的曠工事實(shí)。因此，自動(dòng)離職并非如案例中所謂 “不告而別”的概念，而是有其存在的特定 “土壤”，如果員工并不符合上述情況，都不能按照自動(dòng)離職對(duì)待。但人事專員堅(jiān)持稱于某已不屬于公司的員工。案例17.“自動(dòng)離職”需慎用【案情概要】于某是一家IT公司的程序員，某日他臨時(shí)有事向程序總監(jiān)口頭請(qǐng)假后便走了，沒有履行公司要求的提交書面申請(qǐng)的流程。 逾期一個(gè)月內(nèi)終止和逾期一個(gè)月以上終止，兩者終止的成本不一樣。” 依據(jù) 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第5條和第6條的規(guī)定，用工一個(gè)月內(nèi)，勞動(dòng)者不愿意與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，用人單位可以終止勞動(dòng)關(guān)系，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用工超過一個(gè)月不滿一年，沒有簽訂勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者不與用人單位訂立勞動(dòng)合同的，用人單位可以終止勞動(dòng)關(guān)系，但需要依照 《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 （即工作滿一年支付一個(gè)月的工資作為補(bǔ)償）?！奔磻?yīng)當(dāng)根據(jù)員工2008年的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，例如本案中該員工的勞動(dòng)合同如果是在2008年9月30日正常終止的，其在2008年后的工作年限為8個(gè)月，應(yīng)當(dāng)支付一個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 第一，勞動(dòng)合同逾期終止不能等同于勞動(dòng)合同期滿終止。雙方引起了爭(zhēng)議。 【案情概要】某公司與員工張某簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同，合同期限自2005年9月1日至2008年8月31日，工作地點(diǎn)在公司駐外辦事處。但問題的關(guān)鍵是，李某不同意變更合同，單位也不作出解除怎么辦？李某能否拒絕到新的崗位上班？根據(jù)勞辦發(fā) [1996]100號(hào) 《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議等有關(guān)問題的復(fù)函》之規(guī)定，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。據(jù)此，因雜志?？⑿б娌缓弥率估钅硩徫蝗∠?、工資待遇也不能保證，顯然屬于客觀情況發(fā)生重大變化。 不久，李某就收到了公司下發(fā)的解除合同通知書，理由是李某連續(xù)曠工超過5天，根據(jù)公司制度，從即日起解除雙方的勞動(dòng)合同，并且不支付任何補(bǔ)償。整個(gè)部門逐漸轉(zhuǎn)型，李某和其他同事將被陸續(xù)轉(zhuǎn)崗到公司市場(chǎng)部。公司作出的降薪?jīng)Q定既沒有調(diào)崗調(diào)薪的實(shí)施依據(jù)，也沒有與李某協(xié)商一致的事實(shí)依據(jù)，因此不是合理合法的，不能得到仲裁委員會(huì)的支持。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，用人單位制定的規(guī)章制度不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)具備 “合理性”。其次，公司通知李某降低工資，李某未提出異議，說明其同意公司降薪。行政部口頭通知李某，將其工資降低為8000元/月，當(dāng)月開始執(zhí)行。因此，合法行使調(diào)崗調(diào)薪這一用工自主權(quán)，避免發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，關(guān)系到每一個(gè)企業(yè)的切身利益。 因此，小張、小李應(yīng)該心平氣和地與培訓(xùn)中心協(xié)商，如果培訓(xùn)中心堅(jiān)持自己的錯(cuò)誤主張，小張、小李可以考慮申請(qǐng)仲裁。 第二，單位與小張、小李在協(xié)商變更工作崗位問題時(shí)，雙方是兩個(gè)平等主體，該中心領(lǐng)導(dǎo)也沒有強(qiáng)行安排對(duì)方當(dāng)事人工作崗位的權(quán)利，因此，根本就不存在不服從領(lǐng)導(dǎo)安排和嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。 【法律評(píng)析】 第一， 《勞動(dòng)合同法》第17條第2款第4項(xiàng)規(guī)定：合同中應(yīng)當(dāng)約定職工 “工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)”。 中心裝修后復(fù)工時(shí)，人力資源部通知小張、小李到地下室娛樂部報(bào)到。公司人力資源管理人員可以繼續(xù)與程某協(xié)商，找到雙方都可以接受的解決方式；也可以與程某協(xié)商解除勞動(dòng)合同。公司人力資源管理部門不知如何處理是好，于是向我們咨詢：公司可以解除與程某的勞動(dòng)合同嗎？ 【法律評(píng)析】本案的實(shí)質(zhì)問題是部門合并是否屬于 《勞動(dòng)合同法》中的 “客觀情況發(fā)生了重大變化”？用人單位是否可以因此解除勞動(dòng)合同？ 首先，企業(yè)內(nèi)部整合能否作為解除勞動(dòng)合同的正當(dāng)理由，關(guān)鍵在于是否足以導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法履行。2009年4月10日，公司向程某發(fā)出一份 《解除勞動(dòng)合同通知書》，內(nèi)容為：由于公司部門調(diào)整，程某原有工作崗位被合并，經(jīng)與程某協(xié)商后，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致意見。當(dāng)幾年后公司初具規(guī)模時(shí)，公司高層意識(shí)到了問題的嚴(yán)重性和緊迫性，決定整合公司內(nèi)設(shè)部門，將市場(chǎng)部和商務(wù)部合并為市場(chǎng)拓展部，人員也作了相應(yīng)調(diào)整。但是如果用人單位同意簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，而員工要求提高勞動(dòng)條件，否則將不在 《續(xù)簽合同書》上簽字時(shí)，其結(jié)果其實(shí)與第一個(gè)問題一樣，都是員工在續(xù)簽條件上與用人單位的不一致妨礙了續(xù)簽的完成，用人單位仍然可以將合同歸于終止，也就不用為合同終止支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，公司在保持原合同約定條款向員工發(fā)出續(xù)訂征詢時(shí)，員工因不同意續(xù)訂條件而導(dǎo)致合同不能完成續(xù)訂，公司可以終止勞動(dòng)合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)過幾番協(xié)調(diào)談話，不僅胡先生仍然堅(jiān)持自己的要求，其他幾位收到《征詢函》的同事也都開始抱著觀望態(tài)度拖延合同續(xù)簽的時(shí)間，這讓本來風(fēng)平浪靜的續(xù)簽工作變得有些棘手。 但是，現(xiàn)行勞動(dòng)法律也未禁止雙方約定見習(xí)期內(nèi)畢業(yè)生不符合錄用條件可以辭退。由于法律法規(guī)對(duì)見習(xí)期內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)沒有具體的規(guī)定，因此，見習(xí)期與現(xiàn)行的勞動(dòng)合同制確實(shí)有不相適應(yīng)之處。 在實(shí)行勞動(dòng)合同制度后，尤其是 《勞動(dòng)合同法》頒布之后，見習(xí)期制并沒有被廢除，而是與試用期共同存在。對(duì)達(dá)不到見習(xí)要求的，經(jīng)所在單位討論，報(bào)主管部門批準(zhǔn)，延長(zhǎng)見習(xí)期半年至一年，并將延長(zhǎng)的期限和理由通知本人。見習(xí)期為一年。國(guó)家教委、計(jì)委、原勞動(dòng)人事部1981年聯(lián)合發(fā)布的 《高等學(xué)校畢業(yè)生調(diào)配派遣辦法》第26條規(guī)定： “畢業(yè)生分配到達(dá)工作崗位后，實(shí)行一年見習(xí)的制度。從法律上來講，首先需要對(duì)試用期與見習(xí)期的法律概念進(jìn)行甄別。但是，小張認(rèn)為其仍然在見習(xí)期內(nèi)，出版社必須要等到見習(xí)期滿后才能與其解除合同。因此，當(dāng)勞動(dòng)合同終止用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，勞動(dòng)合同期限為3年整的，用人單位只需要支付3個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；而期限為3年零1天的勞動(dòng)合同，用人單位則需要為這1天多支付半個(gè)月工資。由此可見，3年期的勞動(dòng)合同就可以約定6個(gè)月的試用期；1年整的勞動(dòng)合同則可以約定兩個(gè)月的試用期，用人單位無需為了 “湊足”試用期而增加勞動(dòng)合同期限。但是最長(zhǎng)期限的試用期到底可以對(duì)應(yīng)多長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)合同，則需要根據(jù)法律的明確規(guī)定來具體了解。聽身邊的同事解釋，由于公司的產(chǎn)品較為冷門，對(duì)員工的技術(shù)要求也較高，這兩種做法都是為了讓員工的試用期能夠保持在6個(gè)月，最大程度地達(dá)到試用目的。因此，如果認(rèn)定上述人員與新用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，那么新用人單位應(yīng)接替原用人單位向勞動(dòng)者履行 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的義務(wù)；同時(shí)考慮到在此種情況下，勞動(dòng)者已長(zhǎng)期未向原用人單位付出勞動(dòng)，如果要求原用人單位因未及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同而向上述勞動(dòng)者支付雙倍工資，對(duì)原用人單位是不公平的，且在新用人單位向勞動(dòng)者履行了用人單位義務(wù)的前提下，勞動(dòng)者的合法勞動(dòng)權(quán)利沒有損失，也就沒有獲得賠償?shù)谋匾@也符合了民法有關(guān)損害賠償?shù)臍w責(zé)條件。即勞動(dòng)者長(zhǎng)期未向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位也長(zhǎng)期未向勞動(dòng)者支付任何勞動(dòng)報(bào)酬或相應(yīng)福利待遇的，可以認(rèn)定在此期間雙方不具備勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者也就無權(quán)請(qǐng)求用人單位向其支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。同時(shí)，勞動(dòng)者處于上述期間時(shí)一般未在單位崗位工作，勞動(dòng)合同未能及時(shí)續(xù)簽往往并非由用人單位的過錯(cuò)導(dǎo)致，也不應(yīng)對(duì)用人單位苛以雙倍工資的罰則。這是公平原則的體現(xiàn)，也是 《勞動(dòng)合同法》設(shè)立雙倍工資罰則的立法目的的體現(xiàn)?！痉稍u(píng)析】首先，公司的高級(jí)管理人員，尤其是人事部門的負(fù)責(zé)人。除了人為監(jiān)控外，還可通過適當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段加以輔助，例如OA系統(tǒng)中設(shè)置包含在第一時(shí)間簽訂勞動(dòng)合同的入職流程，當(dāng)缺少流程中任何一步時(shí)，員工的入職手續(xù)都不能完成。 如果該銷售公司在人力資源部的人員配置和具體職責(zé)上，只有該人事專員一人負(fù)責(zé)簽訂和管理勞動(dòng)合同，那么其連自己的勞動(dòng)合同都沒有簽訂，足可證明其存在嚴(yán)重失職的行為。根據(jù) 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第6條，雙方自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同的，如果屬于勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照 《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。收獲頗豐的小楊回到公司便開始梳理公司的勞動(dòng)合同情況，卻突然發(fā)現(xiàn)人事專員自己的合同居然沒有簽訂。因此，企業(yè)應(yīng)將 《勞動(dòng)法》第25條、 《勞動(dòng)合同法》第39條、第40條作為用人單位可單方解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)。 而開除是根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》，對(duì)犯錯(cuò)誤職工作出的一種最嚴(yán)厲的行政處分形式，主要包括以下幾種情況：（1）被判刑并入獄服刑的；（2）二次勞教被注銷城市戶口的；（3）留用察看期間表現(xiàn)仍不好的；（4）嚴(yán)重犯有《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第11條所列七項(xiàng)錯(cuò)誤行為之一的。經(jīng)開庭審理，仲裁委支持了小劉的申訴請(qǐng)求，裁決某醫(yī)療器械有限公司“開除決定”無效。案例8.“除名”、“開除”還是“解除勞動(dòng)合同”？【案情概要】2009年6月12日，山東青島市市北區(qū)某醫(yī)療器械有限公司職工小劉，在未向公司請(qǐng)假的情況下擅離工作崗位，直至7月底才返回。如果不出現(xiàn)員工過錯(cuò)的情形，用人單位不得降低基本工資，不能解除或終止勞動(dòng)合同，在不符合法定的調(diào)整崗位要求時(shí)，用人單位不得單方作出調(diào)崗調(diào)薪的決定等。公司在 《入職申請(qǐng)表》中明確要求員工負(fù)有提供真實(shí)個(gè)人信息的義務(wù)，如果所述信息與客觀情況不符的，公司將視作欺騙行為予以處分。用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。小余認(rèn)為公司的做法嚴(yán)重違反勞動(dòng)法律，且具有就業(yè)歧視性，要求公司撤銷決定，繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同。出于對(duì)職場(chǎng)潛排斥 “已婚未育”女員工的擔(dān)心，小余在表格中填上了 “否”。另外，根據(jù)原勞動(dòng)部 《關(guān)于貫徹執(zhí)行 〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第31條： “勞動(dòng)者被勞動(dòng)教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)被勞教的事實(shí)解除與該勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同”；原勞動(dòng)部辦公廳 《關(guān)于職工被公安機(jī)關(guān) “收容教育”企業(yè)能否與之解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示的復(fù)函》中明確規(guī)定： “企業(yè)職工因賣淫、嫖娼等違法犯罪活動(dòng)被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行收容教育的，企業(yè)可以根據(jù) 《勞動(dòng)法》第二十五條第二款的規(guī)定，解除與該職工