【正文】 勞動用工法律風險與規(guī)范（配合材料：案例）（） 【案情概要】 2008年10月，乙公司從甲公司承包北京市朝陽區(qū)一處廠房的拆除工程。同月，乙公司將該廠房拆除工程發(fā)包給陸某。隨后，陸某雇用郭某從事拆除工作。當年11月，郭某在工作中摔傷，陸某支付了郭某的醫(yī)療費和生活費。2009年9月，郭某申請勞動爭議仲裁，要求確認與乙公司于2008年10月至2009年9月期間存在勞動關(guān)系。2010年4月，仲裁委裁決支持了郭某的主張。乙公司不服，提起訴訟。 在庭審中，乙公司訴稱與陸某約定出現(xiàn)安全事故，由陸某承擔事故責任。郭某和陸某間的用工關(guān)系是否合法與自己無關(guān)。因此，請求法院確認乙公司與郭某之間不存在勞動關(guān)系。 法院判決： 法院經(jīng)審理后認為，郭某是經(jīng)陸某招用在乙公司承包的工程中工作，并非是乙公司直接招用郭某從事勞動，但因陸某作為自然人不具備用工主體資格，因此郭某由具備用工主體資格的乙公司承擔用工主體責任，故維持了仲裁裁決。 【法律評析】 在審案過程中，法官存在兩種觀點。 觀點一：乙公司與郭某之間不存在勞動關(guān)系。乙公司既沒有招聘郭某，又不管理郭某，其規(guī)章制度不適用于郭某，也不向郭某支付工資，且陸某與郭某之間是雇傭關(guān)系，排除了郭某與原告之間的勞動關(guān)系。 但是，根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。郭某也可以要求乙公司承擔連帶賠償責任。 觀點二：郭某與原告之間構(gòu)成勞動關(guān)系。根據(jù)原勞動部 《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》 （勞社部發(fā) [2005]12號）中的第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程 （業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。原勞動部辦公廳《關(guān)于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復函》 （勞辦發(fā) ［1997］62號）第1條規(guī)定，企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經(jīng)營證照，僅為個人 （或合伙）與出租方或發(fā)包方簽訂租賃 （或承包）合同，若發(fā)生傷亡事故應(yīng)認定出租方或發(fā)包方為事故單位。 乙公司將一項專業(yè)的廠房拆除工程發(fā)包給既無相應(yīng)的工程施工資質(zhì)，又不具備用工主體資格的自然人陸某，應(yīng)對郭某承擔用工主體責任。 最終，法院采納了第二種觀點。勞社部發(fā) [2005]12號和勞辦發(fā) ［1997］62號兩個規(guī)定，是為了更好地保護勞動者合法權(quán)益，規(guī)范企業(yè)用工形式。法院參照部門規(guī)章判決原告與郭某存在勞動關(guān)系，保護了郭某的合法權(quán)益，是正確的?！皠趧雨P(guān)系”【案情概要】某生物化工公司是一家專門從事黃姜粉碎加工提煉皂素的企業(yè)，其內(nèi)部實行車間包干、產(chǎn)量定薪的考核制度。去年5月10日，臨時安排工人裝車，在干活過程中，發(fā)生了車禍，工人陳某在事故中受傷，交警部門認定兩車主對事故負責任。去年11月8日陳某申請工傷，當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T經(jīng)過調(diào)查，依法確認了工傷。該公司對此不服，以其與陳某是勞務(wù)關(guān)系為由，提起行政復議，敗訴后，又以交通事故自己不承擔責任，起訴到法院，前不久當?shù)厝嗣穹ㄔ号袥Q再次維持了勞動保障部門的行政決定，至此看似復雜的工傷認定終于劃上圓滿的句號。【法律評析】復議焦點在于裝車是一次性勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系。該公司訴稱陳某進廠是經(jīng)車間負責人介紹，并在其手下干活，與公司毫無關(guān)系，事故發(fā)生當天言明每車90元，由干活工人平均分配，符合勞務(wù)合同主體的獨立性、時間的短暫性、支付報酬的即時性等特征。因此，裝車應(yīng)屬一次性勞務(wù)關(guān)系，構(gòu)不成勞動關(guān)系，不應(yīng)認定為工傷。當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T調(diào)查核實陳某當年3月進廠，崗位在黃姜粉碎車間，公司對其所在車間實行產(chǎn)量包干，根據(jù)法律規(guī)定企業(yè)實行內(nèi)部經(jīng)營承包責任制，只是企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的一種方式，并未改變企業(yè)同職工的勞動關(guān)系，證實了陳某與公司的勞動關(guān)系依法成立。至于每車90元分配給工人，割裂了辯證法中整體與局部的關(guān)系，把公司與陳某長期雇用與被雇用的關(guān)系丟棄一邊，而把裝車作為單獨一次勞務(wù)過程來看待，行政復議結(jié)果認為工傷結(jié)論完全正確。該公司敗訴后，又生一計，提出陳某受傷是交通事故引起的，單位不負責任，提起行政訴訟。勞動保障部門答辯堅持認為陳某裝車是他給公司提供勞動的一部分，是交通事故引起的工傷傷害，只是在涉及賠償時，才按照責任大小確定賠償數(shù)額，但這并不影響工傷認定的事實，二者并不矛盾。法院經(jīng)審理查明陳某進廠，遵守廠規(guī)廠約，受企業(yè)監(jiān)督管理和考核，屬公司正式職工，勞動關(guān)系合法有效，裝車是受單位領(lǐng)導安排，受傷是在其安排的工作范圍之內(nèi)，屬工傷，交通事故處理結(jié)論不能排斥工傷認定，勞動保障部門認定工傷并無不妥。? 【案情概要】 劉某是某外國語大學2008屆碩士研究生，因熟練聽說讀寫多國語言的能力而被某機關(guān)下屬的出國留學中介公司看中。劉某還沒有畢業(yè)，該公司便讓她做了公司的留學顧問。當時，公司沿用了國家機關(guān)的習慣，與劉某口頭約定見習期一年，從2008年2月起到2009年2月止。2008年7月，劉某順利拿到了碩士研究生的畢業(yè)證書，要求提高工資待遇。遭到公司的拒絕后，劉某一改以往積極上進的工作態(tài)度，對公司交付的工作任務(wù)一拖再拖，甚至出現(xiàn)了嚴重失誤。公司核實后，當即決定與劉某解除勞動關(guān)系。于是，劉某要求公司向其支付從入職之日到離職之日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。公司對劉某這個要求感到困惑：見習期內(nèi)需要簽訂勞動合同嗎？如果需要簽訂合同，合同應(yīng)該從何時簽起呢？【法律評析】見習期是對應(yīng)屆高校畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，我國自上世紀50年代起以行政規(guī)章的形式開始實行見習期制度。隨著時間的推移和市場經(jīng)濟的發(fā)展，雖然國家并沒有明文廢止見習期制度，但高校畢業(yè)生由國家分配工作的制度已經(jīng)基本消亡，由計劃經(jīng)濟的 “指令分配”變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟的“供需見面及雙向選擇”。高校畢業(yè)生與企業(yè)通過市場招聘等雙向選擇建立的勞動關(guān)系，受現(xiàn)行勞動法律法規(guī)和保障政策的調(diào)整，用人單位無法以見習期制度為由免除法定義務(wù)和責任。從2008年1月1日起，凡是中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系，都應(yīng)當按照 《勞動合同法》的規(guī)定，自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面的勞動合同。 本案中，該公司應(yīng)當按照法律規(guī)定在法定期限內(nèi)與劉某簽訂書面勞動合同。但是，劉某在取得畢業(yè)證前，屬于在校學生，不是廣義勞動法中合法的勞動者主體，其為該公司提供勞動，雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動關(guān)系。對勞務(wù)關(guān)系的建立形式我國目前尚無明確的法律規(guī)定，所以在此期間公司與劉某可以不簽訂書面合同。劉某取得畢業(yè)證后，即具備了勞動者的主體資格，公司與劉某之間的關(guān)系由 “勞務(wù)關(guān)系”轉(zhuǎn)變?yōu)?“勞動關(guān)系”。公司應(yīng)當自雙方具備勞動關(guān)系條件之日起一個月內(nèi)與劉某簽訂書面勞動合同。否則，按照 《勞動合同法》的規(guī)定，公司將可能承擔不訂立書面勞動合同而向勞動者支付雙倍工資的法律責任。人力資源管理是一項細致的工作，一個時間點就會成為是否存在勞動關(guān)系和適用此法彼法的分界點，在管理中必須進行明確區(qū)分。【案情概要】路某是S公司講師，負責公司內(nèi)部設(shè)計人員的培訓工作。由于培訓工作不是每天進行，因此公司并不要求路某必須坐班，只要他保證在定期的培訓周期內(nèi)能夠完成約定的課時即可。由于這種特殊的工作性質(zhì)，路某為自己的時間作了充分的安排，分別在三家同樣從事設(shè)計行業(yè)的公司擔任培訓講師的職務(wù)，S公司只是其中一家。2010年5月，S公司在尚未到期前解除了與路某的雇用協(xié)議。路某認為公司在自己沒有違紀、沒有提前通知的情況下無權(quán)隨意解除勞動合同，便向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申請，要求公司支付違法解除勞動合同的雙倍經(jīng)濟補償金，并為其補繳社會保險費。公司則認為，由于路某與其他公司具有勞動關(guān)系，與S公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，因此，公司不應(yīng)承擔任何用人單位的補償責任，更不應(yīng)當為其繳納社會保險費?！痉稍u析】 路某與S公司到底屬于何種關(guān)系，公司是否應(yīng)當為其繳納社會保險費？ 從路某與S公司以及其他公司的工作性質(zhì)來看，無需坐班、根據(jù)工作任務(wù)決定出勤、同時在兩家及兩家以上的用人單位付出勞動，這些元素都與非全日制用工形式相似。根據(jù) 《勞動法》的基本原則，勞動關(guān)系具有一定的排他性，一個員工在同一時間內(nèi)只能同一家用人單位建立勞動關(guān)系，但在 《勞動合同法》中卻增加了雙重甚至多重勞動關(guān)系存在的可能性。 《勞動合同法》第69條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 因此要界定路某與S公司的關(guān)系到底是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系需要首先理清路某的工作性質(zhì)。根據(jù) 《勞動合同法》第669條的規(guī)定，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式，且非全日制用工可以口頭約定。所以，如果路某符合以上這幾個要件的，他與S公司之間就具有非全日制用工的勞動關(guān)系。在這種情形下，雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工，終止用工時用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。故而S公司解除勞動合同的決定無需提前通知路某，也不用支付經(jīng)濟補償金。 至于社保的問題，一般情況下一位勞動者名下只能有一份社會保險，也就是只會有一家用人單位為其繳納社保費，但通常由于跨地域信息并未共享或其他原因，部分員工也會存在兩家及兩家以上用人單位同時繳納社保費的情況，雖然可以繳納，但該員工不能同時享受兩份社保待遇。因此，當員工存在多重勞動關(guān)系時，又會衍生出一個新的問題，即該由哪一家用人單位繳納社保費？筆者認為，為了避免重復繳納的情形，用人單位可以選擇將企業(yè)應(yīng)繳部分的金額以現(xiàn)金報銷的形式直接支付給員工，即員工提交自行繳納社會保險費的有效憑證原件，用人單位依票據(jù)金額予以報銷。這樣既可以保證員工依法享受社會保障，又不會產(chǎn)生重復繳納社保費的問題。在用工市場化日漸成熟的今天，企業(yè)與勞動者選擇非全日制用工形式可以更大程度地優(yōu)化人員配置，對部分非核心崗位來說，這一用工形式可以降低管理風險和用工成本。但需要注意的是，越是靈活就越應(yīng)當將勞資雙方的權(quán)利義務(wù)加以明確，防止在糾紛爭議發(fā)生之時出現(xiàn)模糊與混淆。 【案情概要】老陳是某縣運輸公司職工，現(xiàn)年53歲。2006年，經(jīng)與公司協(xié)商一致，老陳下崗待業(yè)，由公司繼續(xù)為其繳納社會保險費，按當?shù)刈畹凸べY標準的70%發(fā)給生活補貼。2007年，老陳被一家民辦汽車修理廠聘用，雙方簽訂了一份聘用協(xié)議，約定除了按時足額支付工資外，汽車修理廠不承擔其他義務(wù)。2009年2月，原用人單位運輸公司與老陳重新簽訂了勞動合同，約定繼續(xù)為其繳納社會保險費，停發(fā)生活補貼。2011年春節(jié)過后，修理廠以老陳年齡過大不適應(yīng)工作節(jié)奏為由提出不再續(xù)聘。老陳向勞動爭議仲裁機構(gòu)提出申請，要求汽車修理廠支付2007年至2011年五個半月的經(jīng)濟賠償金?！痉稍u析】 這個案例，其焦點實際上是雙重勞動關(guān)系狀態(tài)下，第二重勞動關(guān)系解除，是否應(yīng)支付經(jīng)濟補償金的問題。 從穩(wěn)定勞動關(guān)系的角度來講，我國法律并不提倡雙重勞動關(guān)系，但也沒有明令禁止雙重勞動關(guān)系的存在。從三個方面可以得到印證： 一是 《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與其解除勞動合同。 二是 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （三）》第8條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞動關(guān)系處理。 三是 《勞動合同法》第69條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 目前存在的雙重勞動關(guān)系除了非全日制用工之外，主要存在形式是：勞動者不為原用人單位提供勞動，但與原用人單位保留勞動關(guān)系，并由原用人單位為其繳納社會保險費；為新的用人單位提供勞動并獲得勞動報酬，但與新用人單位卻不建立除工傷保險之外的其它社會保險關(guān)系。以上這種形式實際上是全日制用工制度中的雙重勞動關(guān)系。老陳與修理廠雖然簽訂的是聘用協(xié)議，但雙方符合建立勞動關(guān)系的基本特征。 有人認為，在這種情況下，如果再由第二重用人單位向其支付經(jīng)濟補償金，是不具公平性的。 筆者認為，上述所謂的不公平性，既不符合法律規(guī)定，理論上也是站不住腳的。 其理由是：一是不管將經(jīng)濟補償金的性質(zhì)界定為勞動貢獻補償說、法定違約金說還是社會保障說，都必須承認，經(jīng)濟補償金是以對勞動者的傾斜保護為目的的。二是法律對于建立勞動關(guān)系的第二家單位，關(guān)于經(jīng)濟補償金或賠償金問題并沒有特殊規(guī)定。三是盡管雙方可能約定用人單位不承擔包括經(jīng)濟補償金在內(nèi)的其他任何義務(wù)，對于類似顯失公平的約定，仲裁機構(gòu)和人民法院可以認定無效。四是如果法律免除用人單位經(jīng)濟補償金或賠償金責任，用人單位勢必毫無顧忌地隨意辭退勞動者，甚至在嚴重侵害勞動者權(quán)益的情況下不承擔任何責任，這與《勞動合同法》的立法宗旨是相悖的。五是第二重勞動關(guān)系的用人單位如果無須承擔經(jīng)濟補償金義務(wù)，它與第一重勞動關(guān)系的用人單位處于不平等競爭的狀態(tài)，違背市場經(jīng)濟的基本原則。六是如果賦予用人單位免責權(quán)利，兩家或多家用人單位可以惡意串通，隨意錄取、使用、辭退勞動者，這無論對于勞動者還是整個社會來講無疑是一場災(zāi)難。 因此，勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關(guān)解除權(quán)的產(chǎn)生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經(jīng)濟補償金、賠償金等事項，都應(yīng)當適用 《勞動法》和 《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。？【案情概要】 劉先生是某電子設(shè)備公司的財務(wù)經(jīng)理，其下屬財務(wù)主管因經(jīng)濟問題被查處，劉先生也因此被檢察機關(guān)詢問有關(guān)情況。事發(fā)之后，公司總經(jīng)理懷疑，以財務(wù)主管的級別和權(quán)力不可能造成如此嚴重的后果，劉先生難逃其咎，于是便有了讓劉先生離開公司的念頭。公司總經(jīng)理要求HR了解清楚公司能否按照 《勞動合