【正文】 支付基本工資作為產(chǎn)假待遇。但是，該女職工提出質(zhì)疑，要求公司依照《勞動法》的規(guī)定，按照正常出勤工資標(biāo)準(zhǔn)支付產(chǎn)假工資。請問，我們單位管理制度中關(guān)于女職工產(chǎn)假待遇的規(guī)定是否與勞動法律相沖突？對于這名女職工，我們是否應(yīng)當(dāng)按照職工正常出勤期間的工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付產(chǎn)假工資？【法律評析】女職工產(chǎn)假期間的工資待遇問題，是員工關(guān)系管理過程中經(jīng)常碰到的問題。從全國性的勞動立法上來看，無論是 《勞動法》還是 《勞動合同法》均沒有明確的規(guī)定，從 《女職工保護(hù)條例》以及計劃生育保護(hù)的相關(guān)立法中也沒有看到關(guān)于產(chǎn)假期間工資待遇的明確規(guī)定。但是，今年7月1日將要實施的 《社會保險法》第56條規(guī)定：“生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)?！奔磁毠ど陂g領(lǐng)取的生育津貼標(biāo)準(zhǔn)與企業(yè)上年度月平均工資標(biāo)準(zhǔn)掛鉤。《社會保險法》在明確了生育津貼標(biāo)準(zhǔn)的情況下，事實上也明確了女職工產(chǎn)假待遇的問題——女職工產(chǎn)假期間的工資待遇即生育津貼。 但是，《社會保險法》還沒有實施，就目前來看，女職工產(chǎn)假期間的工資待遇，主要是按照地方的生育保險規(guī)定執(zhí)行。例如：北京市《北京生育保險條例》第15條規(guī)定： “生育津貼按照女職工本人生育當(dāng)月的繳費基數(shù)除以30再乘以產(chǎn)假天數(shù)計算。生育津貼為女職工產(chǎn)假期間的工資，生育津貼低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的,差額部分由企業(yè)補(bǔ)足?！痹?《條例》的內(nèi)容規(guī)定具有代表性。但是，該規(guī)定與將要實施的 《社會保險法》的規(guī)定是相沖突的，因為標(biāo)準(zhǔn)不一樣，前者是職工本人的工資標(biāo)準(zhǔn)，后者是公司全體職工的平均工資標(biāo)準(zhǔn)。 依據(jù)該 《條例》的規(guī)定，產(chǎn)假期間企業(yè)無需向職工支付工資，而是由公司憑女職工的生育憑證，到生育保險基金處為其申請生育津貼，以生育津貼作為女職工產(chǎn)假期間的工資。但是，若企業(yè)為職工繳納的生育保險費基數(shù)低于女職工上年度平均工資收入，那么將導(dǎo)致女職工領(lǐng)取的生育津貼低于其正常出勤期間的工資，企業(yè)需要予以差額補(bǔ)足。 因此，關(guān)于該女職工產(chǎn)假期間的待遇，公司可以先按照公司的管理制度規(guī)定向其支付基本工資。待生育津貼申報下來之后，平均到其相應(yīng)的產(chǎn)假月數(shù)當(dāng)中，與之前支付過的產(chǎn)假工資相加，若低于正常出勤的工資標(biāo)準(zhǔn)，再由公司一次性補(bǔ)足差額即可?？偠灾撆毠ぬ岢龅馁|(zhì)疑并不存在法律問題，公司應(yīng)當(dāng)按照其正常出勤向其支付產(chǎn)假工資待遇。若該女職工一定要公司按照正常出勤向其支付產(chǎn)假期間的工資待遇，那么公司也可以先行支付。公司足額支付后，再領(lǐng)取的生育津貼無需支付給員工。【案情概要】趙某是一家建筑企業(yè)的采購員，2008年被單位以涉嫌受賄舉報至當(dāng)?shù)貦z察院，2008年8月8日被刑事拘留，2009年2月5日被批準(zhǔn)逮捕，同年3月13日取保候?qū)彙?009年7月7日，趙某被人民法院判處有期徒刑兩年，緩刑3年。趙某不服，上訴至二審法院。二審法院認(rèn)為，趙某的行為雖然構(gòu)成了犯罪，但是由于情節(jié)輕微，并且主動退還了贓款，因此于2009年11月13日判處免予刑事處罰。 被釋放后的趙某隨后被單位恢復(fù)了工作，但是趙某認(rèn)為，他是被單位無端舉報到司法機(jī)關(guān)，才被逮捕并依法限制人身自由的，從被刑事拘留到恢復(fù)工作，已經(jīng)經(jīng)歷了1年多，這1年多的工資損失，要由單位來賠償。而且，自己在取審候保期間，還一直配合公司的審計工作，更應(yīng)該得到勞動報酬。 請問，趙某能否要求單位補(bǔ)發(fā)從拘留到恢復(fù)工作期間的工資？【法律評析】涉嫌犯罪被羈押或限制人身自由期間，勞動者是否還享有工資待遇，是不少人力資源管理者經(jīng)常遇到的一個難題。對此，原勞動部 《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 （勞部發(fā) [1995]309號）第28條明確規(guī)定：“勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查，拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行；暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)；勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由勞動者依據(jù) 《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。據(jù)此，勞動者涉嫌違法犯罪被限制人身自由期間，單位可以中止雙方的勞動合同。 “中止勞動合同”將產(chǎn)生3個法律后果：一是中止期間，單位可以不發(fā)放工資；二是中止期間，單位可以不為員工參加社會保險、繳納社會保險費；三是中止期間不計算職工的工作年限。至于職工被錯判或被錯誤羈押的，可以依據(jù) 《國家賠償法》要求司法機(jī)關(guān)予以賠償，而不是向用人單位索賠。何況，本案中的趙某雖然被免予刑事處罰，但是已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。因此，其被羈押或限制人身自由，單位和有關(guān)部門并沒有過錯。對于取保候?qū)徠陂g的性質(zhì)問題,《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彙Ｒ虼?，取保候?qū)徱矊儆诒幌拗迫松碜杂傻钠陂g，單位也可以與其中止勞動關(guān)系，不支付工資。當(dāng)然，如果該職工在取保候?qū)徠陂g向單位提供了勞動義務(wù)，單位應(yīng)當(dāng)至少保留其最低工資待遇。值得注意的是， “勞動者被限制人身自由期間，單位可與其暫時停止勞動合同的履行”，這里有一個告知勞動者 “勞動合同中止”的程序。在此情形下，為了解決送達(dá)難問題，用人單位最好在勞動合同或規(guī)章制度中明確：勞動者被有關(guān)機(jī)關(guān)依法限制人身自由期間，勞動合同自然中止。“班” 【案情概要】： 張吉與某公司簽訂的勞動合同約定：張吉每天工作8小時，每周工作5天，但每周六需要在公司值班一天，并且工資中包括周六的值班工資。2010年底合同到期后，張吉不同意續(xù)簽勞動合同，并且向公司主張支付每周六的加班費。遭到公司拒絕后，張吉將公司告上了當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會。仲裁委受理后，支持了張吉的申訴請求。公司不服，向法院提起訴訟。法院認(rèn)為，雖然雙方合同中約定是值班，但張吉每周六所從事的工作與其周一至周五的工作內(nèi)容并無不同，是其本職工作的延續(xù)，在實質(zhì)內(nèi)容上與加班無異，因此對于張吉每周六的 “值班”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加班，并應(yīng)按照法律規(guī)定支付加班費。法院遂駁回了公司的訴訟請求?！痉稍u析】 在現(xiàn)實當(dāng)中，對加班與值班的認(rèn)定，勞動者經(jīng)常與用人單位發(fā)生爭議。本案即是其中一個較為典型的案例。雖然加班與值班只有一字之差，但是二者的法律意義卻相差巨大。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對于值班的概念沒有一個明確界定。按照目前比較統(tǒng)一的認(rèn)識，值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或根據(jù)規(guī)章制度安排勞動者從事與其本職無關(guān)聯(lián)的非生產(chǎn)性的工作，如看門、接聽電話等。而加班則是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在平時正常工作時間之外 （8小時之外、休息日、法定節(jié)假日）等時間繼續(xù)從事自己的本職工作。認(rèn)定加班和值班，關(guān)鍵就是要看是否繼續(xù)在原來崗位上從事具體的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)工作。通俗地講，值班做的事情不是本職工作，而加班做的就是本職工作。例如，人力資源部做薪資核算工作，如果白天時間緊張沒有做完，但是當(dāng)天又必須趕完，在管理層同意的情況下晚上繼續(xù)做，就屬于加班。但如果是公司新成立，貨物無人看管，今天輪到人力資源部看守貨物，那么這個就屬于值班了。 因為人力資源部的職責(zé)不是看管貨物。 在上述案例中，法院根據(jù)查明的事實，認(rèn)定張吉在每周六從事的工作是平時本職工作的延續(xù)，進(jìn)而認(rèn)定張吉每周六上班為加班，而非合同中約定的值班。法院作出的上述判決抓住了二者本質(zhì)上的區(qū)別，是正確的。 關(guān)于值班問題，比如如何值班、值班一次要值多長時間、安排值班是否應(yīng)予協(xié)商、職工能否拒絕值班等問題，目前尚無法律專門規(guī)范，往往是由單位內(nèi)部制定的規(guī)章制度予以調(diào)整，在不同的單位可能會有不同的規(guī)定。如此，在實務(wù)操作中，由于法律規(guī)定的缺失，就特別容易引發(fā)糾紛，因此需要盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)對此加以規(guī)范。相較于值班的法律缺位，對于加班無論是在加班的程序還是在加班的時間上，我國法律都有明確規(guī)定。 《勞動法》第442條，《勞動合同法》第31條規(guī)定，即除了 “（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的； （二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”3種情形外，用人單位需要加班的，均應(yīng)與工會和勞動者協(xié)商后實行，而且每日加班一般不得超過1小時，有特殊原因的，則應(yīng)在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，每月累計不得超過36小時，并應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。事實上，勞動者和用人單位之所以對于加班和值班爭議較大，是因為二者在報酬上存有較大的差異。 值班與加班，它們的工作報酬也是受不同規(guī)范調(diào)整的。值班的報酬標(biāo)準(zhǔn)法律上并無明確規(guī)定，一般情況下，由單位內(nèi)部的規(guī)章制度予以規(guī)范，因而單位對于值班報酬的規(guī)定享有很大的自主權(quán)。 但由于職工在值班時所從事的工作基本一致，根據(jù) 《勞動法》第46條同工同酬的規(guī)定，值班的報酬標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是一致的。所以值班報酬可以是每人每天50元，也可以是每人每天100元。這應(yīng)根據(jù)單位財力而定。而加班報酬則受 《勞動法》、 《勞動合同法》等法律法規(guī)規(guī)制。因此，如果認(rèn)定為加班，用人單位必須按照法定標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付加班報酬，計算的方法就是用勞動者的工資作為基數(shù)再乘以相應(yīng)的比例。因此，通常值班報酬都要比加班費低。而由于值班報酬隨意性很大，有時二者的差別會很大，也容易引發(fā)糾紛，需要盡快出臺法律對這方面予以規(guī)范。目前，裁員補(bǔ)償金中加班費的計算和裁員的合法性成為爭議焦點。為此，特向企業(yè)提出以下的建議： 關(guān)于加班費的計算，必須注重其中的幾個關(guān)鍵點。 關(guān)鍵一：加班費計算有兩個原則。一是員工加班必須是經(jīng)過企業(yè)安排的，而不是以個人的工作時間為標(biāo)準(zhǔn)，為此一些企業(yè)設(shè)置了嚴(yán)格的加班報批管理制度，比如加班必須經(jīng)過書面申請、必須經(jīng)上司和人力資源部門批準(zhǔn)等。二是除了雙休日加班，企業(yè)可以安排同等時間補(bǔ)休之外，企業(yè)要求員工在工作日延長工作時間和法定節(jié)假日加班，都要支付加班費用。 關(guān)鍵二：加班費計算應(yīng)分標(biāo)準(zhǔn)工時、綜合計算工時、不定時工時和計件工作幾種情況。對司機(jī)、售貨員和外勤等崗位實行不定時工作制，需要向當(dāng)?shù)氐膭趧颖Ｕ喜块T報批，獲準(zhǔn)后可以對崗位人員實行非標(biāo)準(zhǔn)的工作和休息時間。 比如，一公司與員工陳某簽訂了2008年3月17日至2010年3月16日的勞動合同，職務(wù)為司機(jī)。該公司于2009年3月向陳某提出解除勞動合同的要求。陳某對企業(yè)的補(bǔ)償金沒有異議，但是提出自己經(jīng)常加班，公司從未支付過加班費。陳某拿出自己記錄的加班時間，以此要求用工單位補(bǔ)給加班費?？墒?，由于陳某在實行不定時工作制的司機(jī)崗位，其大部分工作時間不能算加班。 關(guān)鍵三：加班費的計算要確定基數(shù)。如果勞動合同約定工資數(shù)額，即以此為基數(shù)。如果勞動合同中沒有明確約定工資數(shù)額，則按照地方法規(guī)執(zhí)行。如果無地方法規(guī)，則以月 “工資總額”為基數(shù)，但伙食補(bǔ)助和勞動保護(hù)補(bǔ)貼等除外。實行計件工資的，應(yīng)當(dāng)以法定時間內(nèi)的計件單價為加班費的計算基數(shù)。 同時，裁員并不是企業(yè)維持經(jīng)營和節(jié)省成本的最佳方案。裁掉20%的員工僅會使成本下降3%，同時導(dǎo)致一些優(yōu)秀員工主動離職。其實，這種后果完全可以避免。比如，一家客戶因資金不足陷入困境，計劃裁員，要支付數(shù)十萬元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而其所在行業(yè)的一些領(lǐng)先企業(yè)卻經(jīng)營順利。建議企業(yè)，可以以優(yōu)質(zhì)人才和現(xiàn)有市場份額為資本，和同行企業(yè)合并。根據(jù) 《勞動合同法》 “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行”，合并后的新企業(yè)不僅壯大了實力，沒有流失高素質(zhì)人才，也不用支付高昂的補(bǔ)償金。？【案情簡介】 劉某于1995年5月到石家莊某公司工作，雙方簽訂了勞動合同。2009年3月，因該公司經(jīng)常無故拖欠、克扣工資，劉某主動提出與該公司解除勞動合同，并于當(dāng)日離開了公司。此前12個月，劉某的月平均工資為1120元。劉某要求公司給付其被拖欠、克扣的工資16500元和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金16240元。該公司付清了劉某的工資。而對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，公司只同意給付自2008年1月1日 《勞動合同法》實施之日起計算的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司認(rèn)為，在 《勞動合同法》實施之前，根據(jù)原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》 （勞部發(fā) 〔1996〕354號）第20條的規(guī)定：勞動者按照《勞動法》第24條的規(guī)定，主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。劉某不服，申請勞動爭議仲裁?！咎幚斫Y(jié)果】勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出如下裁決：該公司于裁決生效之日起七日內(nèi)給付劉某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金16240元?！窘裹c分析】 本案的爭議焦點是 《勞動合同法》實施前，因用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者主動辭職，是否可以得到解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 眾所周知，因用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件、未及時足額支付勞動報酬、未依法為勞動者繳納社會保險費等情形，迫使勞動者主動提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按相關(guān)規(guī)定給付勞動者解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這是2008年1月1日起實施的 《勞動合同法》第38條、第46條第1項所規(guī)定的。同時， 《勞動合同法》第97條第3款規(guī)定： “本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！蹦敲?， 《勞動合同法》施行前，辭職的勞動者主張用人單位給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否有相關(guān)規(guī)定呢？ 2001年4月30日起施行的最高人民法院 《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 〔2001〕14號，下稱司法解釋一）第15條規(guī)定： “用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：……（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；……”因此，案例中的公司應(yīng)給付 《勞動合同法》實施前工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 那么，這部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是從 《司法解釋一》施行之日起計算還是從 《勞動法》實施之日起計算呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從 《勞動法》頒布之日起計算，理由如下： 其一， 《勞動法》第