【正文】 ◆ 與派遣簽訂勞務派遣協(xié)議應注意哪些問題？問：在與派遣簽訂勞務派遣協(xié)議時應注意哪些問題？答：用工與用人簽訂勞務派遣協(xié)議應就以下事項在派遣協(xié)議中進展約定以做到出現相應情形時有據可依：包括派遣崗位和人員數量、派遣限、勞動報酬和社會費的數額與支付方式以及違犯協(xié)議的責任、勞務派遣理費、派遣員工的理、派遣員工的條件、程序和補償等。需要注意的是社會的繳交雖然是用人的義務但一旦用人未依法繳交由此產生的后果用工需要承擔連帶責任。此外派遣協(xié)議限與派遣員工派遣限并非必然等同協(xié)議限且不得分割對用工非常不利。派遣限與派遣員工勞動合同限也存在出入情形。這些問題在派遣協(xié)議中都得到確認以防止將來的風險。 ◆ 代理人的代理關系是否受勞動法律調整？問：代理人的代理關系是否受勞動法律調整？答：代理人與之間屬于委托代理關系不存在勞動關系不受勞動法的調整。 根據?法?25條規(guī)定：“代理人是根據人的委托向人收取代理手續(xù)費并在人授權的范圍內代為業(yè)務的或者個人〞因此雙方屬于委托代理關系。 ◆ 勞動合同法對公布前簽訂的勞動合同是否具有溯及力？問：勞動合同法對公布前簽訂的勞動合同是否具有溯及力？答：2008年1月1日前所簽訂勞動合同其中內容與新法規(guī)定的內容相抵觸的將歸于無效。 九、案例分析案情：王某1996年12月18日入職最后一份勞動合同限為三年自2005年4月1日至2008年3月31日。王某工資每月15000元。2008年1月1日之后王某未提出簽訂無固定限勞動合同要求。2008年3月31日勞動合同滿時因工作失誤未能發(fā)現繼續(xù)用工。2008年4月7日部門表示不愿繼續(xù)使用王某雙方了離任手續(xù)其中王某填寫了一份?離任申請審批表?表中的“申請類型〞有兩類一是辭職二是勸退其中勸退一欄打勾；表中“申請類型〞后有“合同到不再續(xù)簽〞原因欄一為個人提出二為提出其中提出處打勾。表中“申請理由〞王某寫“無〞?！半x任原因及處理〞為空白。表中另有一打印文字為“離任類型假設是勸退請確認：一為已提早一個月二為未提早一個月〞表中在二處打勾。各級部門均簽字同意。事后王某要求支付兩倍補償作為賠償補償自1996年起算。問題： 王某的懇求是否能成立？ 假設懇求成立王某的補償/賠償應如何計算？分析： 分析本案的關鍵在于判斷王某是否屬于應當訂立無固定限合同的情形以及與王某完畢關系屬于何種性質。 無固定限勞動合同。王某1996年12月入職至今在已連續(xù)工作超過10年符合訂立無固定勞動合同的條件根據勞動合同法的規(guī)定勞動者在該用人連續(xù)工作滿十年的勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的除勞動者提出訂立固定限勞動合同外應當訂立無固定限勞動合同。就本案而言依法條理解從未向員工提出續(xù)訂或訂立勞動合同的意向員工也從未向提出要求簽訂無固定限勞動合同因此員工不屬于法律規(guī)定的“應當〞簽訂無固定限勞動合同的情況。王某原勞動合同簽訂于2005年當時缺乏十年符合當時的勞動法的規(guī)定為有效合同。新法生效之日員工是有權要求簽訂無固定限勞動合同的本案王某沒有提出那么原合同得以繼續(xù)履行且實際上雙方現已辦妥交接手續(xù)王某之行為可以認定為無意與繼續(xù)保持勞動關系。但由于和諧社會的大環(huán)境以及在法律理上對勞動者的保護仍不能排除員工的情況被認定為屬于“應當〞訂立無固定限勞動合同的可能。 與員工完畢勞動關系性質的認定。與員工完畢勞動關系性質可能存在4種情況：1〕無故解除勞動合同；2〕終止勞動關系；3〕勞動合同滿終止；4〕雙方協(xié)商一致解除勞動合同/勞動關系。（1） 無故解除勞動合同：假設員工的情況被認定為屬于“應當〞訂立無固定限勞動合同的情形那么王某懇求成立的可能性很大。因為從員工的離任申請審批表來看“勸退〞可能會被理解為無故提出解除勞動合同根據?勞動合同法?的規(guī)定用人違犯本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的應當按照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償的二倍向勞動者支付賠償金。（2） 終止勞動關系假設員工的情況被認定為不屬于“應當〞訂立無固定限勞動合同情形那么王某懇求成立的可能性較小。從上看員工合同3月31日到員工4月7日離任該段時間雙方形成勞動關系。根據院的解釋勞動合同滿后勞動者仍在原用人工作原用人未表示異議的視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的人民應當支持。是否需要支付經濟補償解釋并未明確規(guī)定。該終止勞動關系的行為有時機被認定為合法行為在此情況下參照05年12文的規(guī)定可能需要按照員工在工作的年限支付經濟補償而無需按勞動合同法第87條規(guī)定的支付賠償金。（3） 勞動合同滿終止本案雙方的關系假設被認定為勞動合同滿終止那么僅需支付合同到終止的經濟補償即可。但從案情分析勞動合同終止的觀點較難成立因為：“終止〞的時間在4月7日已超過勞動合同中約定的終止限；“未提早一個月〞假設屬于終止情形那么應是無需提早提早。因此勞動合同滿終止的觀點較難被采納。（4） 雙方協(xié)商一致解除勞動合同/勞動關系在離任申請審批表上對“勸退〞及“提出〞合同到不再續(xù)簽打勾可以做如下理解：首先是合同到提出不再續(xù)簽；但由于已經超過合同終止的日經“勸說〞員工同意提出離任申請也同意員工離任因此在在離任申請審批表上對“勸退〞及“提出〞合同到不再續(xù)簽處均打勾。假設此觀點被采納那么雙方構成協(xié)商一致解除勞動合同/勞動關系可按員工在工作的年限支付經濟補償即可協(xié)商一致解除的情況也不屬于勞動合同法第87條規(guī)定解除勞動合同需支付賠償金的情形。 補償/賠償的計算根據?勞動合同法?的規(guī)定勞動合同跨08年1月1日經濟補償計算：分段計算即新法實行前工作年限經濟補償計算按勞動法及其配套規(guī)定執(zhí)行新法實行之日起至勞動合同解除時在用人工作年限經濟補償的計算按新法規(guī)定執(zhí)行。需要注意的是勞動合同法規(guī)定勞動者月工資高于用人所在直轄、設區(qū)的級人民公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的向其支付經濟補償的按職工月平均工資三倍的數額支付向其支付經濟補償的年限不超過十二年。上述補償上限的規(guī)定有可能被理解為僅限于2008年1月1日之后的限此前的補償計算基數及年限不受勞動合同法上限規(guī)定的約束。本案假設被認定為屬于無故解除勞動合同的情況那么應支付的經濟補償包括：按離任前12個月詳細計算按照各地規(guī)定執(zhí)行〕平均工資作為基數計算從96年12月至07年12月31日的經濟補償+按離任前12個月平均工資作為基數本案員工王某的工資超過社平工資的3倍基數按3倍社平工資計算〕計算從08年1月1日至08年4月7日。根據87條的規(guī)定本案需要支付的賠償金總額為上述經濟補償金數額的2倍。也有可能賠償金僅限于08年1月1日之后的范圍此前限仍僅計發(fā)經濟補償。本案假設被認定為終止勞動關系或協(xié)商一直解除勞動合同僅需按上述支付經濟補償即可無需支付賠償金。本案假設被認定為勞動合同滿終止那么僅需支付08年1月1日合同到終止的經濟補償即可。內容總結（1）勞 動 用 工
法律咨詢案例手冊

集團人力資源中心
員工效勞理部
二〇〇八年八月
引 言
隨著（2）第九十七條規(guī)定“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止按照本法第四十六條規(guī)定應當支付經濟補償的經濟補償年限自本法施行之日起計算（3）六、勞動糾紛和仲裁
◆ 在發(fā)生員工糾紛時如何有效搜集證據確保企業(yè)舉證優(yōu)勢（4）從中止時效的原因消除之日起仲裁時效間繼續(xù)計算