【正文】 如何值班、值班一次要值多長時間、安排值班是否應(yīng)予協(xié)商、職工能否回絕值班等問題目前尚無法律專門往往是由制定的規(guī)章制度予以調(diào)整在不同的可能會有不同的規(guī)定。如此在實務(wù)操作中由于法律規(guī)定的缺失就特別容易引發(fā)糾紛因此需要盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)對此加以。相較于值班的法律缺位對于加班無是在加班的程序還是在加班的時間上我國法律都有明確規(guī)定。 ?勞動法?第442條?勞動合同法?第31條規(guī)定即除了 “一〕發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因威脅勞動者生命安康和財產(chǎn)平安需要緊急處理的； 二〕消費設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障影響消費和公眾利益必須及時搶修的； 三〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形〞3種情形外用人需要加班的均應(yīng)與工會和勞動者協(xié)商后實行而且每日加班一般不得超過1小時有特殊原因的那么應(yīng)在保障勞動者身體安康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時每月累計不得超過36小時并應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。上勞動者和用人之所以對于加班和值班爭議較大是因為二者在報酬上存有較大的差異。 值班與加班它們的工作報酬也是受不同調(diào)整的。值班的報酬法律上并無明確規(guī)定一般情況下由的規(guī)章制度予以因此對于值班報酬的規(guī)定享有很大的自主權(quán)。 但由于職工在值班時所從事的工作根本一致根據(jù) ?勞動法?第46條同工同酬的規(guī)定值班的報酬也應(yīng)當(dāng)是一致的。所以值班報酬可以是每人每天50元也可以是每人每天100元。這應(yīng)根據(jù)財力而定。而加班報酬那么受 ?勞動法?、 ?勞動合同法?等法律法規(guī)規(guī)制。因此假設(shè)認定為加班用人必須按照法定向勞動者支付加班報酬計算的就是用勞動者的工資作為基數(shù)再乘以相應(yīng)的比例。因此通常值班報酬都要比加班費低。而由于值班報酬隨意性很大有時二者的差異會很大也容易引發(fā)糾紛需要盡快出臺法律對這方面予以。目前裁員補償金中加班費的計算和裁員的合法性成為爭議焦點。為此特向企業(yè)提出以下的建議： 加班費的計算必須注重其中的幾個關(guān)鍵點。 關(guān)鍵一：加班費計算有兩個原那么。一是員工加班必須是經(jīng)過企業(yè)安排的而不是以個人的工作時間為為此一些企業(yè)設(shè)置了嚴格的加班報批理制度比方加班必須經(jīng)過書面申請、必須經(jīng)上司和人力資源部門批準(zhǔn)等。二是除了雙休日加班企業(yè)可以安排同等時間補休之外企業(yè)要求員工在工作日延長工作時間和法定節(jié)假日加班都要支付加班費用。 關(guān)鍵二：加班費計算應(yīng)分工時、綜合計算工時、不定時工時和計件工作幾種情況。對司機、售貨員和外勤等崗位實行不定時工作制需要向當(dāng)?shù)氐膭趧颖Ｕ喜块T報批獲準(zhǔn)后可以對崗位人員實行非的工作和休息時間。 比方一與員工陳某簽訂了2008年3月17日至2010年3月16日的勞動合同職務(wù)為司機。該于2021年3月向陳某提出解除勞動合同的要求。陳某對企業(yè)的補償金沒有異議但是提出自己經(jīng)常加班從未支付過加班費。陳某拿出自己記錄的加班時間以此要求用工補給加班費?？墒怯捎陉惸吃趯嵭胁欢〞r工作制的司機崗位其大局部工作時間不能算加班。 關(guān)鍵三：加班費的計算要確定基數(shù)。假設(shè)勞動合同約定工資數(shù)額即以此為基數(shù)。假設(shè)勞動合同中沒有明確約定工資數(shù)額那么按照地規(guī)執(zhí)行。假設(shè)無地規(guī)那么以月 “工資總額〞為基數(shù)但伙食補助和勞動保護補貼等除外。實行計件工資的應(yīng)當(dāng)以法定時間內(nèi)的計件單價為加班費的計算基數(shù)。 同時裁員并不是企業(yè)維持經(jīng)營和節(jié)本錢的最正確方案。裁掉20的員工僅會使本錢下降3同時導(dǎo)致一些員工主動離任。其實這種后果完全可以防止。比方一家客戶因資金缺乏陷入困境方案裁員要支付數(shù)十萬元的經(jīng)濟補償金而其所在行業(yè)的一些企業(yè)卻經(jīng)營順利。建議企業(yè)可以以優(yōu)質(zhì)人才和現(xiàn)有份額為資本和同行企業(yè)合并。根據(jù) ?勞動合同法? “用人發(fā)生合并或者分立等情況原勞動合同繼續(xù)有效勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人繼續(xù)履行〞合并后的新企業(yè)不僅壯大了實力沒有流失高素質(zhì)人才也不用支付高昂的補償金。？案情簡介】 劉某于1995年5月到石家莊某工作雙方簽訂了勞動合同。2021年3月因該經(jīng)常無故拖欠、克扣工資劉某主動提出與該解除勞動合同并于當(dāng)日分開了。此前12個月劉某的月平均工資為1120元。劉某要求給付其被拖欠、克扣的工資16500元和解除勞動合同的經(jīng)濟補償金16240元。該付清了劉某的工資。而對于經(jīng)濟補償金只同意給付自2008年1月1日 ?勞動合同法?施行之日起計算的經(jīng)濟補償金。認為在 ?勞動合同法?施行之前根據(jù)原?實行勞動合同制度假設(shè)干問題的? 勞部發(fā) 1996〕354〕第20條的規(guī)定：勞動者按照?勞動法?第24條的規(guī)定主動提出解除勞動合同的用人可以不支付經(jīng)濟補償金。劉某不服申請勞動爭議仲裁。處理結(jié)果】勞動爭議仲裁機構(gòu)作出如下裁決：該于裁決生效之日起內(nèi)給付劉某解除勞動合同的經(jīng)濟補償金16240元。焦點分析】 本案的爭議焦點是 ?勞動合同法?施行前因用人未及時足額支付勞動報酬勞動者主動辭職是否可以得到解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。 眾所周知因用人未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件、未及時足額支付勞動報酬、未依法為勞動者繳納社會費等情形迫使勞動者主動提出解除勞動合同的用人應(yīng)按相關(guān)規(guī)定給付勞動者解除勞動合同的經(jīng)濟補償金這是2008年1月1日起施行的 ?勞動合同法?第38條、第46條項所規(guī)定的。同時 ?勞動合同法?第97條第3款規(guī)定： “本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止按照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)慕?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定用人應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)陌凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。〞那么 ?勞動合同法?施行前辭職的勞動者主張用人給付經(jīng)濟補償金是否有相關(guān)規(guī)定呢？ 2001年4月30日起施行的人民 ?審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?法釋 2001〕14下稱解釋一〕5條規(guī)定： “用人有以下情形之一迫使勞動者提出解除勞動合同的用人應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償并可支付賠償金：……二〕未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；三〕克扣或者無故拖欠勞動者工資的；……〞因此案例中的應(yīng)給付 ?勞動合同法?施行前工作年限的經(jīng)濟補償金。 那么這局部經(jīng)濟補償金是從 ?解釋一?施行之日起計算還是從 ?勞動法?施行之日起計算呢？筆者認為應(yīng)從 ?勞動法?公布之日起計算理由如下： 其一 ?勞動法?第32條規(guī)定： “有以下情形之一的勞動者可以隨時用人解除勞動合同： 一〕在試用內(nèi)的；二〕用人以、威脅或者限制人身的手段強迫勞動的； 三〕用人未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。〞原 ?貫徹執(zhí)行 〈勞動法〉假設(shè)干問題的?第40條規(guī)定勞動者根據(jù) ?勞動法?第32條項解除勞動合同用人可以不支付經(jīng)濟補償金但應(yīng)按照勞動者的實際工作天數(shù)支付工資。而一旦出現(xiàn) ?勞動法?第32條第2項、第3項規(guī)定的情形用人可以不支付經(jīng)濟補償金卻沒作規(guī)定。言外之意勞動爭議仲裁機構(gòu)擁有裁量權(quán)。 其二人民、人民檢察院?適用刑事解釋時間效力問題的規(guī)定?(高檢發(fā)釋字2001〕5)第二條規(guī)定：“對于解釋施行前發(fā)生的行為行為時沒有相關(guān)解釋解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件按照解釋的規(guī)定。〞筆者認為民事方面的解釋在時間效力問題上也可沿用此規(guī)定。?解釋一?5條即是對 ?勞動法?第32條第2項、第3項和第91條的詳細解釋。因此當(dāng)用人出現(xiàn) ?勞動法?第32條第2項、第3項規(guī)定的情形勞動者被迫提出辭職時經(jīng)濟補償金的計算年限應(yīng)從 ?勞動法?施行之日起算。 合法有效的離任協(xié)議在內(nèi)容和形式上應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。但是在防范用工風(fēng)險中還有一點至關(guān)重要那就是離任協(xié)議中的法律名詞應(yīng)當(dāng)使用。 北京某地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)因經(jīng)營嚴重困難于2021年5月份實行經(jīng)濟性裁員在該工作一年的李某成為被裁減的對象。出具的離任書中這樣寫道：“受房地產(chǎn)行業(yè)環(huán)境的影響本經(jīng)營發(fā)生嚴重困難現(xiàn)執(zhí)行裁減方案。被裁減人員從即日起停頓工作并有關(guān)工作交接手續(xù)。向被裁減人員每人多支付一個月的工資5000元作為離任補助于雙方完工作交接時支付自此雙方再無糾葛。〞李某辦完工作交接并領(lǐng)取了5000元的離任補助金。后李某經(jīng)咨詢得知裁員應(yīng)當(dāng)向其支付的補償不止5000元遂申請了勞動爭議仲裁要求依法再支付1個月的工資作為裁員的經(jīng)濟補償金。勞動爭議仲裁會經(jīng)審理后支持了李某的仲裁懇求。那么該案中的做法終究在哪里出了問題？ 經(jīng)濟補償金是在勞動合同解除或終止后用人依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟補助是用人的一項不能用其他款項替代的法定責(zé)任。而 “安家費〞、“離任補助〞、 “再就業(yè)補償〞等補償工程并不是法定的經(jīng)濟補償用人和勞動者可以對補償工程、補償內(nèi)容約定。本案中該因消費經(jīng)營發(fā)生嚴重困難而進展經(jīng)濟性裁員符合法律規(guī)定同時根據(jù) ?勞動合同法?第46條第4項之規(guī)定用人進展經(jīng)濟性裁員時應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。而該在離任書中承諾向員工支付的是 “離任補助金〞對該款項可以理解為是對離任員工的一種補償。這種補償沒有金額限制給多給少完全是自愿但其并不能代替法定的 “解除勞動合同的經(jīng)濟補償金〞更不能消滅依法應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的法定義務(wù)。所以離任協(xié)議中常見的 “安家費〞、 “離任補助〞、 “再就業(yè)補償〞等補償工程是不能與 “解除勞動合同的經(jīng)濟補償金〞劃等的。用人在用工過程中應(yīng)當(dāng)使用離任協(xié)議中的法律名詞盡量將經(jīng)濟補償金的約定明確化、化以防糾紛的產(chǎn)生。？ 問：我一員工于2010年4月1日提出休病假一周但無任何指導(dǎo)簽字批準(zhǔn)。4月8日該員工繼續(xù)申請兩周病假 病由為眩暈〕也無任何人批準(zhǔn)。至今該員工仍未上班也無法聯(lián)絡(luò)。我們的 ?員工手冊?規(guī)定員工請假必須經(jīng)過指導(dǎo)批準(zhǔn)前方可休假。請問：能否根據(jù) ?員工手冊?的規(guī)定對該員工按曠工處理并解除勞動合同？ 答：對于病假員工的理是用人比較棘手的事情因此各都規(guī)定了一些對病假的請假要求。例如：指定醫(yī)院出具病假證明、本人親自到請假、請病假必須經(jīng)指導(dǎo)批準(zhǔn)等。這些要求假設(shè)作為的理制度本身在法律上沒有問題。 但是員工在規(guī)定的醫(yī)療內(nèi)休病假屬于法定的權(quán)利只要員工持有有效的病假證明就有權(quán)利休病假。因此理當(dāng)中就出現(xiàn)了員工到非指定的醫(yī)院出具病假證明、員工通過快遞的方式向遞交病假條、員工向指導(dǎo)請病假指導(dǎo)沒有批準(zhǔn)的情形。這些情形本身雖然與的制度要求是相沖突的但是只要員工可以提供醫(yī)院的病假證明是必需要批準(zhǔn)的。因此制度上規(guī)定員工請病假必須經(jīng)指導(dǎo)批準(zhǔn)是沒有任何意義的即沒有權(quán)利在員工病假問題上批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。 因此貴直接對該員工進展曠工處理是有法律風(fēng)險的可以要求該員工限向提供病假證明不能提供的按照曠工處理。此外對于病假員工的理應(yīng)當(dāng)是一個系統(tǒng)的理即通過績效考核、晉升時機、培訓(xùn)時機、加薪時機等系統(tǒng)理而不應(yīng)該僅從考勤的角度來理?！芭莶〖侉暟盖楦乓磕臣瘓F A地〕下屬分 B地〕的一名員工在回家C地〕休假間聲稱意外受傷按醫(yī)囑需休息一個月并向分提供了病歷和病假單等原件。分之前已理解到其有離任意向因疑心其 “泡病假〞而沒有批準(zhǔn)將其病假材料上報至集團后要求其到總部指定醫(yī)院復(fù)診如不服從安排將按照曠工處理。后該員工以身體不便為由未去復(fù)診集團遂根據(jù)考勤理制度中缺勤三天屬于嚴重違紀(jì)的規(guī)定予以解除勞動合同。該員工不服的處理向勞動爭議仲裁會提起仲裁申請訴稱其按照規(guī)定提供了合法有效的病假手續(xù)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)其病假并要求恢復(fù)勞動關(guān)系補發(fā)工資待遇。而認為是本著關(guān)心員工的精要求員工到醫(yī)療條件較好的大醫(yī)院進展復(fù)查并沒有錯而員工拒不承受因此可以認定員工的病假系弄虛作假予以解除勞動合同合情合法。那么員工在提供了正規(guī)醫(yī)院出具的診斷證明及病假條后是否必須服從到指定醫(yī)院復(fù)診的安排？法律評析】 我認為員工按照規(guī)章制度的要求提交相關(guān)病假證明企業(yè)在審核后就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予病假。而企業(yè)不認可其病假證明卻要求其到指定醫(yī)院復(fù)診且在員工未去復(fù)診后予以解除勞動合同做法有失妥當(dāng)。要求員工到指定醫(yī)院復(fù)診需要在合法制定的理制度中予以明確規(guī)定特別是對異地員工更要予以合情合理的安排并且對復(fù)診結(jié)果以及不服從復(fù)診安排者如何處理也要予以明確否那么不能以武斷的態(tài)度認定并予以解除勞動合同。最終該案例以企業(yè)敗訴而告終。 ?企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療規(guī)定?中明確規(guī)定企業(yè)員工因身體不適通過醫(yī)院開具的病假證明可以在規(guī)定的醫(yī)療內(nèi)有享受病假的權(quán)利同時在原、經(jīng)貿(mào)辦、工商行政理、中華全國總工會結(jié)合發(fā)出的 ?加強企業(yè)傷病長休職工理工作的?勞險字 [1992]14〕也賦予了企業(yè)審核病假證明的權(quán)利。該 ??中規(guī)定職工因傷病需要休假的應(yīng)憑企業(yè)醫(yī)療機構(gòu)或指定醫(yī)療機構(gòu)開具的疾病診斷證明并由企業(yè)審核批準(zhǔn)。但這一規(guī)定并不意味著：企業(yè)有審核批準(zhǔn)權(quán)就可以不批準(zhǔn)員工休病假。由于員工擁有身體安康權(quán)在其確實患病的情況下應(yīng)當(dāng)享有休病假的權(quán)利因此只要員工有醫(yī)院開具的病假證明企業(yè)就應(yīng)該允許員工休病假。 有些企業(yè)員工為到達從事兼職、掛靠勞動關(guān)系等目的利用人情關(guān)系開具病假條 “無病休養(yǎng)小病大養(yǎng)〞。假設(shè)此種風(fēng)氣一開既影響了企業(yè)的工作效率也影響了企業(yè)正常的勞動用工理。企業(yè)為杜絕 “泡病假〞現(xiàn)象往往在規(guī)章制度中規(guī)定了看病必須到定點醫(yī)院就診并開具病假證明。假設(shè)的規(guī)章制度是依法制定的并且定點醫(yī)院不存在違犯公平性、合理性及便利性的原那么應(yīng)當(dāng)是有效的。其實除了采用定點醫(yī)院的措施外要杜絕 “泡病假〞的現(xiàn)象企業(yè)還可以在規(guī)章制度中增加復(fù)核病假證明、陪同復(fù)診并對弄虛作假者進展處理的制度設(shè)計。首先企業(yè)可以要求員工提交病歷本、化驗分析單、出入院單、病假證明、醫(yī)藥費單據(jù)等各種材料原件對病假的性進展形式上的審查。其次可以持該類材料到醫(yī)院醫(yī)政科進展調(diào)查核實。再次可以陪同員工到定點醫(yī)院復(fù)診復(fù)診的費用可根據(jù)診斷結(jié)果予以報銷。經(jīng)過以上三種逐步遞進的審核措施并在合法有效的規(guī)章制度保障下困擾企業(yè)的 “泡病假〞問題將會得到有效解決。？案情概要】某擔(dān)保的人事經(jīng)理劉先生來電咨詢：按照慣例每個月的最后一個周六上午都會安排員工進展集體培訓(xùn)學(xué)習(xí)。有員工提出：占用他們的休息時間安排培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)算作加班應(yīng)該支付加班工資。劉先生對這個問題感到困惑：這樣的培訓(xùn)學(xué)習(xí)算加班嗎？需要向員工支付加班工資嗎？法律評析】答復(fù)上述問題的關(guān)鍵是要正確理解加班的含義。我們通常所說的 “加班〞一般指用人由于消費經(jīng)營需要安排勞動者在法定工作時間以外進展的工作。結(jié)合本案我們應(yīng)從以下兩個方面對 “加班〞進展把握：第一 “加班〞是用人安排的消費或工作。 ?勞動法?第四十一條規(guī)定“由于消費經(jīng)營需要經(jīng)與工會和勞