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正文內(nèi)容

關(guān)于國際私法中法律規(guī)避問題的思考(參考版)

2025-03-30 00:59本頁面
  

【正文】 我再次感謝他們。在我大學(xué)四年時間里他們給予了我莫大的關(guān)心與愛護,支持我、鼓勵我、幫助我。在論文期間老師親切的關(guān)懷和熱情周到的照顧,使我受益匪淺在此我衷心的感謝逄老師,向他致以最誠摯的敬意。我深深地感謝逄老師,為我的學(xué)習(xí)操盡了心!我將永生記住這份恩情!從選題到初稿、修稿到定稿,整個寫作過程都是在逄老師的指導(dǎo)下一步一步的完成的。巴爾.《國際私法的理論與實踐 》.,致 謝時光飛逝,轉(zhuǎn)眼間就到了學(xué)士論文答辯的時間,在太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院的學(xué)習(xí)歷程即將結(jié)束。沃爾夫, 《國際私法[M] 》 ,李浩浩、湯宗舜譯。巴羅. 《不論——科學(xué)的極限與極限的科學(xué)[M] 》 。拉加德著,陳洪武澤. 《國際私法總論[M] 》 。鄧正來.北京:中國政法大學(xué)出版社, 聯(lián)邦[22]【法】亨利博登海默。3138.[10][M].北京:法律出版社,.[11] 87 頁.[12].(6).第 511 頁.[13].(6).第 89 頁.[14][J].人大研究,1997.[15] 年第 1 期(總第 31期).[16][17]張黎 鐘波。然而,各國在理論、立法和司法實踐方面對此問題存在較大的差異,因此,對此問題進行深入的研究和探討便具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。結(jié) 語法律規(guī)避是國際私法中一個由來已久的問題,它因1878 年法國最高法院審理“鮑弗萊蒙訴貝斯哥案”而引起學(xué)者們的廣泛關(guān)注。法律規(guī)避的效力應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上,既分析規(guī)避者的行為,又分析被規(guī)避法律的理性價值,具體判定每一個或每一類法律規(guī)避行為的效力。一切相關(guān)法律在這個空間上都是為了保障經(jīng)濟的正常運行而存在,服務(wù)。法律是建立在經(jīng)濟基礎(chǔ)上的,是為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的,而今我國加入 WTO,在法律制度上應(yīng)該立足于本土化,但更應(yīng)面向國際化。我們應(yīng)該從這些方面去努力克服法律規(guī)避的消極作用,發(fā)揮法律規(guī)避的積極作用,為社會主義的依法治國方略和法治進程做出應(yīng)有的貢獻。因此,我們應(yīng)努力協(xié)調(diào)好國家制定法與民間法之間的關(guān)系,實現(xiàn)兩者的良性互動與雙向?qū)?。解決好法律規(guī)避的問題,必須對民間法趨利祛弊。從消極意義上講,有利于促進立法者、司法者不斷認識法律的漏洞,促進我們加快法律的完善與科學(xué)的步伐;從積極意義上講,法律規(guī)避的過程也是全國人民對國家制定法學(xué)習(xí)的過程,是普法的過程。法律規(guī)避的存在是以“不違法”的行為積極鉆法律的空子,使得國家法在很大程度上(形式上)形同虛設(shè),破壞了法律的完整性與統(tǒng)一性,從長遠來看,不利于法律權(quán)威的確立和形成全國人民對之的確信,不利于法治現(xiàn)代化的進程。具體位置可考慮放在第 11 條關(guān)于公共秩序保留的一般規(guī)定之后,確立為第 12 條,規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避本應(yīng)對其適用的準據(jù)法中的強制性或禁止性法律規(guī)定的,不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。《中國國際私法示范法》(第 6 稿)第 13 條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的,不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。至于對具體法律規(guī)避行為的制裁以及制裁的程度和方式問題,則依據(jù)法院當(dāng)?shù)貒傻木唧w規(guī)定。 [16]只有這樣才能公正合理地解決國際私法上的法律規(guī)避問題,促進我國涉外民商事關(guān)系的健康發(fā)展。但下列情況除外:(1)我國與當(dāng)事人本國簽訂或者共同參加了有關(guān)國際私法條約,或者按照互惠原則,人民法院可以對其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進行審查。因此,我們主張,規(guī)避外國法也應(yīng)是無效的,即使外國法的規(guī)定確實不合理,當(dāng)法院地國在適用它的時候,與本國的公共政策相抵觸,便可借公共秩序保留排除其適用,這也不會防害法院地法的法制。因為,用法院地法的觀念去判斷識別外國法是否“正當(dāng)、合理”的標準也含糊不清,很難掌握。 根據(jù)所規(guī)避外國法的具體情況來確認其有效性我國現(xiàn)有法律規(guī)避的立法都未規(guī)定規(guī)避外國法的效力,對此我國多數(shù)學(xué)者主張,是“具體問題具體分析”的作法,顯然不符合現(xiàn)代國際法上的國家主權(quán)原則,根據(jù)國家主權(quán)原則,各國在不違反國際義務(wù)的情況下有權(quán)根據(jù)本國的實際情況獨立自主地制定本國的法律制度,國家之間的法律制度存在差異也是一種正?,F(xiàn)象。至于對具體法律規(guī)避行為的制裁以及制裁的程度和方式問題,則依據(jù)法院當(dāng)?shù)貒傻木唧w規(guī)定。在審判實踐中,對規(guī)避外國法的行為,原則上不作審查,視為有效,除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。這樣就可以避免用法院地法的觀念去判斷識別外國法是否“正當(dāng)、合理”,也可以嚴格限制法律規(guī)避行為,從而完善我國現(xiàn)階段的國際私法制度。吸收我國現(xiàn)有立法的經(jīng)驗,結(jié)合我國際私法立法的價值取向,本文建議從以下方面進一步完善我國的法律規(guī)避立法。3. 完善國際私法中法律規(guī)避問題的具體措施我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定,但《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》的司法解釋第 194 條規(guī)定:“當(dāng)事人規(guī)避我國強行性或這禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法的效力”,從中可以看出,規(guī)避中國法的行為是無效的。除了在理論和立法中存在關(guān)于法律規(guī)避效力的爭議外,在司法實踐中各國的判例也是做法各異。這種觀點認為,規(guī)避本國法的行為一律無效,規(guī)避外國法則要看規(guī)避的外國法的內(nèi)容本身是否合法。雖然當(dāng)事人的某種利益是以欺詐方式取得的,但欺詐的是所規(guī)避國家,欺詐規(guī)避的法律責(zé)任,只在被欺詐國家成立,而其他示被欺詐的國家并沒有依被欺詐國的法律代其審判、懲罰當(dāng)事人的義務(wù),因而,規(guī)避外國法的行為是有效的。國內(nèi)也有人認為: [14]各國法律千差萬別,當(dāng)事人利用這種差別,選擇對自己有利的法律,是依法(行為地法)進行的,當(dāng)事人本身無過錯。特別值得一提的是,1979 年 5 月訂于蒙得維的亞的《美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約》第 6 條也肯定了法律規(guī)避包括規(guī)避外國法?!薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。但是,非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。法國學(xué)者亨利2)肯定規(guī)避外國法行為的效力目前,越來越多的國家和地區(qū)出于人類對法律正義價值的追求和對本國法律威嚴的捍衛(wèi),都通過立法或在司法實踐中對法律規(guī)避加以禁止。例如,1982 年《南斯拉夫國際沖突法》第 5 條規(guī)定:“按照本法和其他聯(lián)邦法律的規(guī)定所應(yīng)適用的外國法,如果其適用是為了規(guī)避南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國法律,則不應(yīng)適用該外國法。大陸法系國家普遍認為, 法律規(guī)避是一種欺騙行為,根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則,在發(fā)生法律規(guī)避的情況下,就應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人希望使用的法律,而適用本應(yīng)適用的法律。各國對此問題的看法和處理都存在分歧。 [13]因此,法律規(guī)避的對象不應(yīng)該包括沖突法。另外也有不少學(xué)者認為,法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法,因為通過法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實體法,實際上就是規(guī)避本應(yīng)適應(yīng)的實體法的沖突規(guī)則的適用。有的學(xué)者認為法律規(guī)避行為只是規(guī)避實體法,因為只有直接調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法才對當(dāng)事人具有實際意義,而規(guī)避沖突法并不會給當(dāng)事人帶來任何利益。而且從加強國家間法律合作的角度出發(fā),只有持這種觀點,才可以使各國通力合作,制止法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。筆者認為在現(xiàn)實生活中,規(guī)避內(nèi)國法的現(xiàn)象大量存在,而且規(guī)避外國法也時有發(fā)生。 [11]但是,也有些國家主張規(guī)避法律既包括本國強行法也包括外國強行法。禁止法律規(guī)避制度意欲以捍衛(wèi)法律的威嚴為已任,結(jié)果卻是國家違反了自己制定的法律,正是由于禁止法律規(guī)避制度本身產(chǎn)生的,顯然,在承認這種制度的前提下,這個矛盾也是根本無法解決的.2) 法律規(guī)避的對象是否包括國外強行法
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