【正文】 該案引自：王軍主編：《國際私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這樣，原告主張的“基礎(chǔ)事實”便沒有成立，其主張的推定就不能成立，因而原告轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的目的便未能達到。在本案中，原告主張，他所依賴的法律原則是最基本的侵權(quán)法原則，法院在缺乏相反證據(jù)的情況下應(yīng)推定這些原則在沙特已得到承認(rèn)，因而被告有義務(wù)證明這些原則在沙特并沒有得到采納。依后一標(biāo)準(zhǔn)，在民事訴訟中，如果一方提供的證據(jù)在證實特定事實方面“蓋然性居上或占優(yōu)勢”，事實的裁判者便有權(quán)認(rèn)定該事實成立。一般而言，當(dāng)事人—方在訴訟中就證明特定事實負(fù)有的舉證責(zé)任并不是絕對的，在英國法上，對刑事案件與民事案件適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。其結(jié)果是，在原臺不就該法的內(nèi)容舉證的情況下，從訴訟程序法的技術(shù)角度考慮，法院除了駁回起訴別無選擇的余地。這或者是因為原告律師確實應(yīng)適用的是美國法律并認(rèn)為這種觀點能夠被上訴法院接受，或者是因為沙持的法律對原告不利因而原告不愿出示對自己一方不利的證據(jù)，而法院審有理由相信后一種原因是存在的。從根本上說，法院并不相信，這樣的原則在沙持也得到了承認(rèn)。在本案中，法院在決定駁回原告的起訴之前已就這樣做可能導(dǎo)致的不公平作了考慮(包括沙持與本案之間聯(lián)系的偶然性，讓被告就沙特的法律提出證明的便利性等等)。事際上，法院在通常情況下不愿以當(dāng)事人未能證明外國法的內(nèi)容為由駁回起訴。比如在本案中，既然原告未能證實被告依沙持的法律應(yīng)對原告負(fù)賠償責(zé)任，法院認(rèn)為原告起訴的理由不能成立，故駁回了起訴?！?)當(dāng)對外國法的理解不容易做到時（比如本案中發(fā)生的情況——一應(yīng)適用的是沙特的法律)、對外國的法律給予司法認(rèn)知很可能構(gòu)成對司法權(quán)的濫用。在本案中，應(yīng)適用的解決外國法查明問題的程序法是紐約州的程序性法律。因此，外國法律的內(nèi)容原則上應(yīng)由當(dāng)事人提出和證明。在英美國際私法上，外國的法律被視為事實。……因此，該駁回起訴的判決必須得到維持。駁回該起訴是適當(dāng)?shù)?。比克斯法官特別地裁定，他對沙特的“法律”不作司法認(rèn)知，并裁定原告未能就該“法律”舉證，由此導(dǎo)致了駁回起訴的結(jié)果。為了達到這一目的，他聲稱他出庭代理的目的是為上訴準(zhǔn)備一份審理記錄。結(jié)果，法院允許將該案拖延兩入審理以便讓原告決定是否要求為準(zhǔn)備該證據(jù)而暫停本案的審理；11月9日，當(dāng)正式審理繼續(xù)進行時，原告的律師明確地表示，他不打算對該外國“法律”加以證明，并表示不需要延期審理案件。在預(yù)審過程中，討論過對沙特的法律加以證明的問題?？墒牵娌]有向我們提供支持其觀點的論據(jù)從而證實沙特是這種“未文明化的”國家。也就是說，沙特實際上“未文明化的”(uncivilized)、根據(jù)霍姆斯(Holmes)法官在—系列判決中表達的意見， “當(dāng)侵權(quán)行為實施于一個未文明化的國家”或“不具備被文明化的國家認(rèn)可為適當(dāng)?shù)姆伞钡膰視r，行為地法并不適用。原告的律師主張．沙持沒有‘法律或法制”，也沒有原告可提起訴訟的法院，而只有一位專制的君主?？墒?，根據(jù)我們必須遵循的紐約州的判決，原告負(fù)有這樣的責(zé)任。當(dāng)該事故發(fā)生時．原告只是途經(jīng)沙特；在該事故發(fā)生之后，原告也沒有繼續(xù)留在那兒。其結(jié)果是，在本案中，原告負(fù)有舉證責(zé)任，讓初審法院滿意地相信，沙特“法律”的內(nèi)容是什么。但原告主張說，本案涉及到的是最基本的(rudimentary)侵權(quán)法原則，因而初審法官在缺乏相反的證據(jù)的情況下，本應(yīng)推定這些侵權(quán)法的原則在沙特已得到承認(rèn)；因此，出示相反證據(jù)的責(zé)任在被告方，而該方并末使這種責(zé)任得到解除。但基于如下理由，這樣判決也許許是公正的：一個美國法院能夠無困難地理解英國的判決、正象理解美國某—州的判決那佯，因此，對于英國的判決，能夠象對美國的某一州的判決那樣，視為審判上知悉的事。初看上去，初審法官拒絕按《紐約州民郭訴訟法》 (New York Civil Practice Act)第344(a)條，將沙持的”法律”視為審判上知悉的事是錯誤的。[判決意見]聯(lián)邦法院的一般規(guī)則是．外國的“法律”是必須證實的事實。此后，原告將本案上訴至聯(lián)邦上訴法院。初審法院在判決中說．依照克拉克松案規(guī)則，該院應(yīng)適用紐約州的沖突規(guī)則，而紐約州法院判決，適用于侵權(quán)行為的實體法為侵權(quán)行為發(fā)生地的法律；由于該法院對沙持的“法律”不視為審判上知悉的事，“該法院指示陪審團作出了有利于被告的裁定。[審理]原告在訴訟過程中沒有就相關(guān)的沙特“法律”的內(nèi)容提出主張和進行舉證，被告在答辯中也沒有就該“法律”提出主張和提供證據(jù)。被告是一家在特拉華州成立、在紐約州獲得營業(yè)執(zhí)照、在沙特從事大量的經(jīng)營活動的公司。外國法的查明： 沃爾頓訴阿拉伯美國石油公司 [案由]原告是阿肯色州的居民。由于這種原因，以侵權(quán)行為法和刑法之間的聯(lián)系為由贊同適用法院地法的主張在今天巳沒有多少說服力了。他說：“人們還主張，在現(xiàn)代的條件下．侵權(quán)行為法，就象合同法那樣，服務(wù)于調(diào)整經(jīng)濟和其他利益的目的。讓他就該行為在那里具有的法律后果承擔(dān)責(zé)任并不過分。”他舉例說：“如果一個英國的汽車駕駛者在某一外國肇事，依該國法律，一個駕車人應(yīng)對公路事故引起的人身傷害絕對地負(fù)責(zé)，除非他能證明存在共同過失(contributory negligence)的情況，人們將很難理解，該受害人為什么僅僅由于不得不在英國法院起訴而必須負(fù)證實該駕駛者的疏忽的舉證責(zé)仟。科林斯等人在對這些批評意見進行歸納時指出：“人們認(rèn)為當(dāng)某一侵權(quán)行為依法院地法是不可訴的時候．通過拒絕作出有利于原告的判決，法院可以不合理地限制提起記訴的權(quán)利，而依侵權(quán)行為地法，所涉及的問題屬于侵權(quán)問題。英同法即屬于這—類。比如《德國民法實施法》第12條規(guī)定：“對于德國人在外國所為的不法行為的請求，不得大于德國法所承認(rèn)之請求”，策三類是，原則上適用法院地法，但是允許外國的侵權(quán)行為法有一定的影響。他把各國的做法分為三類：—類是，由法院以違反法院地的公共政策為由對適用外國的侵權(quán)行為地法加以限制，法國即屬這—類。沃爾夫認(rèn)為，侵權(quán)行為的法律適用決定于行為地法與法院地法的“相結(jié)合的效果” (the bined effect)，問題僅于“兩種法律所占的比重的大小。包括薩維尼在內(nèi)的早期的國際私法學(xué)者主張民事不法行為的構(gòu)成條件和法律后果應(yīng)單純地依法院地決定。也就是說，英國法院從未判決，如果英國的汽車駕駛者依法國法應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，他將在英國法院被判決承擔(dān)責(zé)任，不管依英國的內(nèi)國法他是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”。由菲利普斯案闡述的上述原則在英國的司法實踐中始終得到維護?？墒?，根據(jù)本案、這一原則的運用受到法院地法(英國法)的極大限制，即該行為的受害人要想在英國法院獲得訴權(quán)，還要滿足另一項條件：該行為在英國也是可訴的。由這一案例產(chǎn)生的原則之一是：一種在英國之外實施的行為只有依行為地法屬于不法行為時，其受害人才能在英國法院獲得訴權(quán)。根據(jù)同樣的推理，產(chǎn)生于不法行為的支付一筆賠償金的債務(wù)，如果依其成立地的法律而被免除或歸于無效，該附屬性的訴權(quán)也將依相似的方式而被免除或歸于無效……后座法院的判決應(yīng)得到維持。自巴蘭坦案以來，這一規(guī)則始終得到確認(rèn)。根據(jù)美國法，該出票人因出具了破產(chǎn)證明而被解除了該匯票項下的債務(wù)。在波特案中，一張匯票在美國的巴爾第摩開出，付款地在英國?？墒?，如果該外國法已經(jīng)排除了當(dāng)事人起訴的權(quán)利，則這一事實同樣構(gòu)成在這個國家起訴的障礙，正如該訴權(quán)因當(dāng)事人一方免除另—方義務(wù)而消滅，或因我們自己的立法機關(guān)的行為而消滅那樣。進一步說，在多布里案中，內(nèi)皮爾號軍艦在為葡萄牙女王服役的過程中在葡萄海域捕獲了一艘越過封鎖線的英國船。因此，在1674年的布萊德案和相同一年的布萊德訴班菲爾德案中．諾丁漢(Nottingham)勛爵判決說．發(fā)生在冰島的沒收漁船的行為，得到了丹麥政府的授權(quán)，依行為地的法律是合法的，因而不能通過在英國提起民事訴訟而受到質(zhì)疑，盡管原告(一個英國人)堅持說，該沒收行動違反了這個國家與丹麥之間簽署的一個條約。在該訴訟依據(jù)比利時的法律確認(rèn)的船主責(zé)任而提起后，英國樞密院司法委員會宣布，禁止在英國海事法院進行這一訴訟。所以，在1868年的哈利號案中，船舶碰撞因引航員的行為而發(fā)生。作為一項一般原則，當(dāng)一種不法行為據(jù)稱發(fā)生在國外時，要想使在英國的起訴得到受理，必須滿足兩項條件。這一原則在道爾遜案中得到確認(rèn)。有人說，對于那些以發(fā)生在國外的交易為基礎(chǔ)的訴訟，我們的法院更愿意受理來自歐洲以外國家的訴訟。在這方面，沒有人能把產(chǎn)生于合同的民事責(zé)任與產(chǎn)生于不法行為的民事責(zé)任依恰當(dāng)?shù)某叨燃右詤^(qū)別。其性質(zhì)也決定于該地的法律?？芍辽購谋砻嫔峡矗摵贤鞘芩喠⒌牡攸c的法律約束的。依據(jù)法律的格言，此種附屬物追隨著該主體．隨其生而生，隨其亡而亡。這一反駁是以對民事之債或法律之債以及相應(yīng)的訴訟權(quán)利的真實性質(zhì)的錯誤認(rèn)識為基礎(chǔ)的。在其判詞的結(jié)尾部分，他繼續(xù)寫道：對于被告援用該殖民地的立法進行的辯護，原告作出的最后反駁更具有技術(shù)性?，F(xiàn)在，由威爾斯(Willes)法官起草本案判決意見。該法院判原告敗訴。被告在辯護中說，在該暴亂被平息之后，牙買加的立法機關(guān)通過了一部立法，對原告作了補償。在他任職期間，為了平息當(dāng)時發(fā)生在那里的一場暴動和騷亂，曾對原告進行過毆打和監(jiān)禁?！痹摪敢裕和踯娭骶帲骸秶H私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。法院在實踐中遇到識別的沖突問題時通常是依法院地法進行識別的。至于分析法理和比較法說及一級和二級識別說，都沒有見諸報道的判例。在英國，對司法實踐發(fā)生實際影響的只有法院地法說和準(zhǔn)據(jù)法說。”由于存在這種缺陷，該學(xué)說不僅受到普遍的激烈指責(zé)，而且其主要倡導(dǎo)者之一切夏爾也放棄了它。關(guān)于一級和二級識別說，科林斯等人指出：“對一級識別和二級識別的劃分是不真實的、人為的，會導(dǎo)致專斷的結(jié)果。其次，這種理論如果被采用將極大地增加法院的負(fù)擔(dān)。此時，法院應(yīng)依其中的田一個作為識別的依據(jù)呢?關(guān)于分析法理和比較法說，批評意見認(rèn)為：這是一種聽起來很吸引人但卻難以實施的理論。其次，準(zhǔn)據(jù)法說要避免該邏輯上的矛盾，只能假定作為識別依據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法是潛在的應(yīng)適用的外國法(potential applicable foreign law)。對它的批評主要有：首先，識別是確定沖突規(guī)則的前提，因而是選擇準(zhǔn)據(jù)法的前提。請注意巴納德的這段話：“在我看來．在解決有關(guān)西班牙法律的問題時，運用英國的觀念是錯誤的，甚至采用與西班牙有關(guān)繼承的觀念最相近的英國觀念也會導(dǎo)致混亂。關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法說，其擁護者沃爾夫認(rèn)為：“每一條法律規(guī)則都是依照它所屬的那個法律體系來分類的……考察外國法是否適用而不考慮它的分類，就是不按照外國法的本來面目去看待外國法。在英國，這種學(xué)說也得到絕大多數(shù)學(xué)者的贊同?？墒顷P(guān)于劃定其區(qū)別的原則，這一學(xué)說的提倡者并沒有形成一致的認(rèn)識。依一級和二級識別說，法院在審理奧格登案時面臨的首要問題是，父母對婚姻的同意是一級識別問題還是二級識別問題。依分析法理和比較法說，法院在審理格雷案時會認(rèn)為，得到公認(rèn)的普遍適用的實體法上的一般原則是，婚姻的宗教儀式是婚姻的形式要件；馬耳他法律將其視為婚姻能力的規(guī)定是一種特殊規(guī)則，不應(yīng)得到采納。依準(zhǔn)據(jù)法說，英國法院如果在審理格雷案時不認(rèn)為馬耳他的法律與英國的道德標(biāo)準(zhǔn)相違背．就要判該婚姻無效。因此，在奧洛登案中，爭議的問題是婚姻形式問題，應(yīng)適用英國法—婚姻舉行地法，因而該婚姻有效。英國法院在這兩個案件中面臨的識別問題是：該婚姻的效力居于婚姻的能力問題還是形式問題。該婚姻依英國的內(nèi)國法有效，但依馬耳他的法律無效，因為該婚姻不是在天主教教士的主持下進行的。該婚姻恢英國的內(nèi)國法有效，可是依法國的內(nèi)因法無效，因為該男子沒有依《法國民法典》第148條的規(guī)定征得其父母對該婚姻的同意。一個是奧格登案，另一個是格雷案。至于在何種情況下應(yīng)運用一級識別，何種情況下應(yīng)運用二級識別，這一學(xué)說的倡導(dǎo)者并沒有形成一致的意見。二級識別受準(zhǔn)據(jù)法支配。他特別指出，為了實際操作上的方便而不是出于邏輯上的考慮，一級識別(從屬于特定的例外)應(yīng)受法院地法支配。兩者之間的區(qū)別是，一級識別發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法確定之前，二級識別發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法確定之后。一級識別指“將案件爭議劃歸于其隸屬的正確的法律范疇”，或者“把事實歸類于法律范疇項下”。(4)一級和二級識別。分析法理指“法律的一般科學(xué)(general science of law)，是進行比較法研究的結(jié)果。主張這種方法的典型代表是英國學(xué)者貝克待(beckett)。(2)依準(zhǔn)據(jù)法識別。依英國的實體法，該財產(chǎn)應(yīng)由英國國家收歸國有。在這種情況下，依準(zhǔn)據(jù)法識別的結(jié)果是，該財產(chǎn)屬無主財產(chǎn)。