【正文】 [34]陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第3頁。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，儲建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。拉倫茲：《德國民法通論》(下冊)，王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第427頁。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第210頁。[28]同②。[26]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第227—235頁。[24]同②，第97頁。[22]該案件緣起德國漢堡市將公共廣場的氣部分改為收費停車場，并標(biāo)明繳費字樣，一駕車人停放汽車，但不承認(rèn)看管合同成立，并拒絕為此付酬，遂發(fā)生糾紛[23] [德]羅伯特[20] WemerFlume：AugemeinerTeildsB39。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。[17]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁。[15]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第502,503頁。[13]沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第49頁。[11]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第478頁。[9]馬原主編：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第97頁。[7]馬俊駒、余延滿：《民法原論》(上)，法律出版社1998年版，第236頁。[3] WeanerFlume：AngemeinerTell dsBttrgerlich~Recht,zweiten Band：DasRechtsgeschaft，1975，Springer，P．9．[4] [德]耶林：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，徐礫平譯，會文堂新記書局1915年版，第86頁。奈特爾布蘭德。胡果(GustavHugo)1805年的著作《日耳曼普通法》一書，不過胡果在使用“Rochtsgeschaft”一詞時主要是用來解釋羅馬法中的“適法行為”，其內(nèi)涵指具有法律意義的一切合法行為。(原載于《中國法學(xué)》2003年第5期)[注釋][1]關(guān)于德國法中法律行為最早的來源，學(xué)者之間存在爭論。主要規(guī)定法律行為的概念、法律行為成立和生效的一般規(guī)則、各種單方及多方法律行為、附條件或期限的法律行為。因為交易習(xí)慣主要適用于合同關(guān)系，而不在廣泛適用于各種非合同的法律行為。有關(guān)意思表示和法律行為的解釋問題，可以在法律行為中規(guī)定一般規(guī)則，而合同法可以針對合同的解釋作出具體規(guī)定，二者不可代替。法律行為制度可以對各種解釋的規(guī)則做出全面規(guī)定。 第四，關(guān)于法律行為的解釋和合同的解釋應(yīng)當(dāng)分開。 第三，法律有關(guān)單方法律行為和多方法律行為應(yīng)當(dāng)在法律行為制度中而不能在合同法中規(guī)定。如果只是在合同法總則中規(guī)定合同行為的效力問題，則對于其他法律行為還要一一進(jìn)行規(guī)定，過于重復(fù)和繁瑣，也影響了法律行為規(guī)則的完整性。再如，在行為人欠缺行為能力時，如限制行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同，而限制行為能力人訂立的遺囑則屬于無效遺囑。但如果某人在遺囑中將其財產(chǎn)全部留給情人，或者將其財產(chǎn)留給情人的目的在于保持這種不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，該遺囑就有可能被宣告無效。例如，某人在遺囑中將部分財產(chǎn)贈與給其生前的情人，同時又為其法定繼承人保留了必要的份額。合同的生效條件和遺囑的生效條件不完全相同。合同成立制度解決的是合同的訂立規(guī)則、法律上如何判斷合同客觀上已經(jīng)存在的標(biāo)準(zhǔn)以及在不同階段是否承擔(dān)締約過失責(zé)任、違約責(zé)任等的問題。 有關(guān)法律行為與合同制度的關(guān)系，我認(rèn)為可以從以下幾點加以考慮： 第一，有關(guān)意思表示的概念、構(gòu)成要件、效力規(guī)則應(yīng)當(dāng)在法律行為制度中做出規(guī)定，而合同法不能對此做出規(guī)定。我們沒有必要象德國民法典的總則那樣，將法律行為制度規(guī)定十分詳盡，否則，難免出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象，導(dǎo)致法律行為制度與合同制度的重復(fù)。所以，要設(shè)計一套完整的法律行為制度就必須正確處理其與合同法總則之間的關(guān)系。單方法律行為與雙方法律行為在債法總則中都屬于債的發(fā)生原因，但是在債法總則中無須對其成立與生效等問題作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由民法總則中的法律行為制度加以規(guī)定。其次，凡是要適用法律行為制度的內(nèi)容，就無須在債法總則中加以規(guī)定，例如解除協(xié)議有效成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)、免除債務(wù)的意思必須到達(dá)對方時生效等內(nèi)容完全可以適用法律行為的規(guī)定，無須在債法總則中重復(fù)規(guī)定。尤其需要強調(diào)的是，債法總則中可以對債的發(fā)生原因作出規(guī)定，但不必對合同之債的成立、生效以及無效、可撤銷等問題作出具體規(guī)定。 但是，我們必須合理地設(shè)計法律行為制度與債法制度之間的關(guān)系，防止出現(xiàn)相互重復(fù)與矛盾的規(guī)定。還要看到，債的履行大多是一種事實行為，但也有些是采取法律行為的方式，例如委托合同中受托人需要以訂立合同的方式履行義務(wù)，協(xié)議抵銷、協(xié)議解除合同以及通過票據(jù)進(jìn)行支付的票據(jù)行為等等也是法律行為。如果設(shè)立了債法總則，就必須要處理好債法總則與法律行為制度之間的關(guān)系。 (二)法律行為制度與債法總則的關(guān)系 關(guān)于民法典總是否要設(shè)立債法總則的問題，存在不同的看法。但是，代理畢竟是民法中的一項獨立制度，完全將其納入法律行為制度之中也是不妥當(dāng)?shù)?。因為法律行為的核心是意思表示，而代理制度主要解決的是他人代為表示意思的問題，它是民事主體實施民事法律行為的延伸與輔助。問題在于法律行為制度是否應(yīng)當(dāng)包括代理的內(nèi)容。因此，必須深入探討法律行為制度與這些相關(guān)制度的關(guān)系，下面筆者逐一加以論述。如果不規(guī)定法律行為，將會使商法很多問題缺乏規(guī)范。我國實行民商合一，商事特別法要適用總則的規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法等法律中也涉及一些法律行為，如有關(guān)專利權(quán)或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可等合同。 第四，在人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)制度中，也可以適用法律行為制度。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，但對于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關(guān)于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規(guī)定，如收養(yǎng)協(xié)議的效力可以根據(jù)法律行為規(guī)則判斷。我國婚姻法不承認(rèn)婚約的效力，我國合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。至于婚姻行為，我國現(xiàn)行立法不承認(rèn)婚姻為合同，在當(dāng)事人通過合意創(chuàng)設(shè)身份關(guān)系的過程中，尤其是創(chuàng)設(shè)婚姻關(guān)系過程中，由于其主要體現(xiàn)的是行為人的感情因素，對此很難設(shè)定一定的行為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷，因此，法律不應(yīng)也不能對這一過程進(jìn)行調(diào)整，否則，就意味著國家對個人私生活領(lǐng)域的過分干預(yù)。 第三，法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養(yǎng)等身份關(guān)系。這些行為也可以適用法律行為的規(guī)定。例如，抵押權(quán)設(shè)立合同、質(zhì)押合同、出典合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)設(shè)立合同等，它們?nèi)匀皇钱a(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，雖然這些合同能夠作為物權(quán)合同，在學(xué)理上尚存爭議，但毫無疑問，它們不僅可以適用合同法總則的規(guī)定，也可以適用民法總則中法律行為的規(guī)定。 第二，法律行為在物權(quán)法中具有一定的適用空間。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規(guī)則、程序，這些都不宜完全適用合同法的規(guī)定，但可以適用總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定。由于法律行為制度較之于合同的規(guī)則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。主要是因為：一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。法律行為的適用范圍具體體現(xiàn)在： 第一，合同法總則不能完全代替法律行為的規(guī)定。因此，民法中規(guī)定法律行為制度是不必要的。 (四)法律行為制度具有較為廣泛的適用范圍 如前所述，法律行為作為總則中的一項重要制度，是因為該制度能夠廣泛適用于民法分則的各個部分，也只有這樣才能體現(xiàn)其作為總則內(nèi)容的價值。 既然我國民法通則已經(jīng)對法律行為制度作出了規(guī)定，該制度已經(jīng)為大家所普遍接受，這種制度安排也沒有表現(xiàn)出體系上的缺陷，如果沒有充分的理由就不應(yīng)當(dāng)取消該制度。從審判實踐來看，法律行為制度也已經(jīng)成為民事的裁判規(guī)則。它為法官依據(jù)民法通則的總則性規(guī)定彌補法律漏洞、解決新型案件提供了基礎(chǔ)。法律行為將各種以意思表示為核心的行為作出統(tǒng)一規(guī)定，避免了立法的重復(fù)，實現(xiàn)了立法的簡約。所以，法律行為制度是民法總則中的不可或缺的內(nèi)容。當(dāng)然，遺囑和合同行為存在著質(zhì)的區(qū)別：后者為交易行為，前者為單方行為。 如果沒有法律行為制度，那么民法的各個部分是散亂的，很難形成民法的總則，總則部分最多只能包括一個主體制度。取消法律行為制度以后，代理制度將不能在總則中規(guī)定，而只能在合同法中規(guī)定，將代理放在合同中規(guī)定將導(dǎo)致一些問題，例如我國合同法將間接代理置于委托合同中，而關(guān)于表見代理、無效代理則放在總則中。如果民法典總則中有代理而無法律行為，就缺乏代理的前提。從邏輯體系上看，行為能力確定的是意思能力，而法律行為確立的是意思表示，沒有法律行為的概念，難以解釋意思能力。因為民法總則應(yīng)當(dāng)以主體、客體、行為、責(zé)任來構(gòu)建，通過這一體系展示了民法的基本邏輯關(guān)系。許多大陸法系國家的民法典都只有人法，而沒有總則，這在很大程度上是因為其沒有采納法律行為制度造成的。通過設(shè)立總則才能使民法典更富有體系感。也就是說，潘德克吞學(xué)派因為設(shè)立了完整的法律行為制度，從而構(gòu)建了一個完整的民法典總則的體系結(jié)構(gòu)。法律行為是各種分則中的行為提取公因式形式(VordieKlammerzuZiehen)的結(jié)果?！暗乱庵揪巹e法創(chuàng)設(shè)總則編之一舉，意義甚為重大，當(dāng)時德國法律學(xué)者皆認(rèn)為，對各種法律關(guān)系共同事項，另有謀設(shè)一般的共同規(guī)定之必要。既然意思自治主要體現(xiàn)在法律行為制度中，因此，民法作為市場經(jīng)濟的基本法，有必要在總則中規(guī)定法律行為制度，充分體現(xiàn)法律行為以及意思自治在整個民商法體系或者整個市場經(jīng)濟法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預(yù)與意思自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎(chǔ)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當(dāng)是有限的服務(wù)型政府，政府的行為應(yīng)當(dāng)局限于法律的授權(quán)范圍內(nèi)，凡是涉及社會成員私人生活的領(lǐng)域，只要不涉及公共利益、公共道