【文章內(nèi)容簡介】 務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。（3）一方未在合理的時間內(nèi)提供適當?shù)穆男袚?。根?jù)合同法的規(guī)定，一方當事人要確定對方違約，應及時通知對方，對方應提供適當擔保，對方在合理期限內(nèi)未提供適當擔保的，才能構成違約并要求其承擔預期違約責任。在默示預期違約的情況下，非違約方可以解除合同并要求違約方承擔賠償損失等違約責任，也可以在履行期到來后要求違約方實際履行或承擔違約責任。（二）實際違約實際違約是指在合同履行期限屆滿時，當事人不履行或不適當履行合同義務的行為。實際違約包括不履行，不適當履行，加害給付和其他違約行為。不履行。不履行又分為不能履行和拒絕履行。不能履行是指債務人在客觀上已無能力和條件履行合同義務，拒絕履行，是指履行期限屆滿時，合同當事人無正當理由拒絕履行合同約定的全部義務的行為。后果：在一方不履行的情況下，非違約方有權要求違約方支付違約金或賠償損失。如屬拒絕履行，還可要求違約方繼續(xù)履行。不適當履行不適當履行，又稱履行不當，是指當事人雖履行了合同義務，但不符合合同的約定或法律的規(guī)定，不適當履行包括以下行為：（1）遲延履行。遲延履行是指合同當事人違反履行期，在履行期屆滿后才予以履行的違約行為。遲延履行又分為給付遲延和受領遲延。給付遲延是指債務人在履行期之后的履行；受領遲延是指債權人無合法理由不按期接受債務人履行。由此可見，不管是債務人還是債權人，只要違反合同履行期限的都構成遲延履行。后果：合同法規(guī)定了非違約方可以解除合同的兩種情形：一是當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；二是當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。（2）瑕疵履行瑕疵履行是指債務人已有履行，但履行的合同標的質量上不合格。后果：在瑕疵履行的情況下，違約方要按合同的約定承擔違約責任，如支付違約金或賠償損失等。對違約責任沒有約定或約定不明確的，受損害方可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬等違約責任，并可以要求賠償損失。合同法規(guī)定，附義務的贈與、贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，應承擔違約責任。（3）部分履行部分履行是指債務人有履行，但履行的標的在數(shù)量上不符合合同的約定。后果：部分履行如有正當理由，如定作方供料不足，則不構成違約，只有在無正當理由時才構成違約。在部分履行違約的情況下，非違約方可要求違約方依照合同約定過的數(shù)量繼續(xù)履行和支付違約金，對造成非違約方損失的違約方要賠償損失。加害給付加害給付又稱積極損害債權，是指當事人履行合同義務不符合合同約定或法律規(guī)定，不僅造成債權人履行利益的損失，而且還造成履行利益以外的損失的行為。后果：加害給付屬于違約行為和侵權行為的敬賀，按照合同法的規(guī)定，債權人有權選擇要求加害人承擔違約責任或者侵權責任，只能選擇其中一種。二、違約責任的免責事由（一）不可抗力條款不可抗力是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力是合同法唯一的法定免責事由，在合同責任和侵權責任中均可適用。不可抗力的構成要件：（1）具有不可預見性，具有不能避免和不能克服性，不可抗力屬于客觀情況。不可抗力發(fā)生的時間和免責前提不可抗力發(fā)生在合同訂立之后，履行期限屆滿之前才可以免責。當事人對不可抗力的發(fā)生及其造成的后果均無過錯，才能要求免責。不可抗力的免責范圍合同法規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。如果不可抗力發(fā)生后，當事人一方未采取措施減少損失又不通知對方，使對方遭受頓時的，該損失不能列入免責范圍。（二）免責條款免責條款必須是約定的，且必須訂入合同才能發(fā)生免責效果。以下幾種情況將導致免責條款無效：不具有相應民事行為能力的當事人所訂立的免責條款；免責條款違反法律和社會公共利益；由于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平所訂立的免責條款；由于惡意串通損害國家、集體或者低散熱利益即以合法形式掩蓋非法目的所訂立的免責條款；造成對方人身傷害和因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款；提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的。三、承擔違約責任的方式違約責任包括：繼續(xù)履行，采取補救措施（修理、更換、重做、退貨、減價等），賠償損失，違約金，定金罰則。（一）繼續(xù)履行標的物為特定物的，滅失后可免除繼續(xù)履行責任。金錢之債及種類物之債的債務人不履行的，非違約方可要求其繼續(xù)履行。繼續(xù)履行可與遲延履行違約金并存。（二）采取補救措施采取補救措施專門適用于一方瑕疵給付的違約行為?！懂a(chǎn)品質量法》、《消費者權益保護法》有特別規(guī)定的，適用特別法。如依據(jù)《消費者權益保護法》，保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，應予更換或退貨。采取補救措施與賠償損失可并存。例：甲從乙汽車銷售公司買回一輛轎車從事出租，不久發(fā)現(xiàn)發(fā)動機有毛病。甲請求乙修理完好后，甲提出：一是為修車往返費用300元，二是修理期間使甲少掙收入800元。問：甲可否要求乙賠償以上兩項損失？（三）賠償損失，又稱損害賠償。損害賠償從理論上可分為約定損害賠償金和法定損害賠償金。約定損害賠償金在性質上和功能上同約定違約金相類似。法定損害賠償金又分為懲罰性法定損害賠償金和補償性法定損害賠償金，補償性法定損害賠償金又包括實際損失和可得利益損失。（1）懲罰性法定損害賠償金，根據(jù)《消費者權益保護法》的規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當賠償消費者的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的1倍，簡稱雙倍損失。（2）補償性法定損害賠償金，可由兩部分構成：一是實際損失，即現(xiàn)實財產(chǎn)的減少，又稱直接損失；二是預期利益的損失，指締約時可以預見到的履行利益，又稱可得利益或間接損失。民事責任包括違約責任，一般以補償為首要功能，懲罰是例外、補充性的功能。所以若法律無特別規(guī)定，法定損害賠償金原則上應為補償性法定損害賠償金。例1：甲公司與乙公司于1997年4月簽訂一買賣合同，約定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100噸。同年5月初，甲公司所在地發(fā)生洪水災害，甲公司未將受災之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交貨，甲公司未交。同年9月30日，甲公司發(fā)貨，同時致函乙公司，說明因受水災而遲延交貨事實。乙公司因延期收到水泥而影響工作進度，被發(fā)包方扣罰工程款1萬元。有關該案的正確表述是：A 甲公司因不可抗力而延遲交貨，對乙公司被扣罰的1萬元損失不承擔賠償責任B 甲公司因不可抗力而延遲交貨。對乙公司被扣罰的1萬元只承擔部分賠償責任C 甲公司在取得主管機關有關災情的證明后，免于承擔賠償乙公司1萬元損失的責任D 由于甲公司未能及時通知乙公司不能按時交貨，故應向乙公司承擔1萬元損失的賠償責任例2：甲為一蔬菜種植公司，乙為蔬菜銷售商，丙為某大學食堂，乙、丙于12月1日訂立合同，約定乙于12月30日前交付蘿卜1萬斤。一方違約，承擔違約金300元。甲乙于12月2日訂立合同，約定甲于12月25日前交付蘿卜1萬斤。甲乙締約時，乙曾出示乙、丙合同給甲看。后甲遲至12月底仍未交付蘿卜，后甲告知乙不能交付。由于甲不交付，致使乙亦不能履行其與丙的合同，對丙承擔違約金300元。另外，乙舉證自己在12月25日前后為準備履行與甲的合同，花去各項費用75元。問：乙可要求甲賠償多少錢？分析：首先，乙為履約準備而花費的75元，算直接損失；其次，因甲違約致使乙對丙付300元違約金，也算直接損失；最后，兩合同價差（）元/斤*1萬斤=2000元。算可得利益損失，且甲締約時已預見以上損失，故甲應賠償。綜上可得，可得利益損失不可漫天要價，應依照可預見規(guī)則，可得利益損失不得超過違約者締約時預見到或應當預見到的違約可能所致的損失。例3：設例2中乙、丙締約在后。甲違約后，乙舉證，因甲違約，致使自己損失可得利益10萬元，因為乙與丙訂立了一份1萬斤蘿卜的買賣合同，、問乙可否就10萬元可得到利益向甲主張？即使乙、丙的合同確實存在，甲亦不需要全部賠償10萬元。另外，若一方違約在先，非違約方基于誠信有義務及時采取措施防止損失擴大，在能采取適當措施防止損失擴大的前提下，非違約方未采取的，就擴大的損失部分不得主張賠償。例4：設例2中甲于12月5日即通知乙，由于天降冷霜，蘿卜全部凍壞，無法履行，請乙盡快另找賣主。事后證明，若乙稍加努力便能輕易找到賣主。，并能及時交付給丙。但乙事實上采取了無動于衷的觀望狀態(tài)。問：此時乙不得主張哪些賠償請求？分析：首先，對丙300元的違約金，可以避免發(fā)生；其次，2000元的可得利益損失可降至500元，另1500元可避免發(fā)生；再次，12月25日為履行準備而花費的75元根本不可能發(fā)生。當然，乙在采取措施時支付的合理費用，是可以向甲主張的。（四）違約金違約金有法定違約金、約定違約金之分，《合同法》第114條第1款規(guī)定的違約金，在性質上屬后者，這里一般分析約定違約金?！逗贤ā返?14條第1款將約定違約金定位于：預先約定損害賠償額，因而違約金以補償性為其基本功能，以懲罰性為例外。（五）定金罰則在收取定金的一方違約的情況下，要雙倍返還定金。在交付定金的一方違約情況下，定金不返還。四、違約金、定金和損害賠償金的適用關系（一）違約金與定金違約金與定金不可并用，只能選擇其中的一個主張。例1：甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定：甲向乙支付20萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲支付定金4萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金6萬元。甲因將蘋果賣與丙而無法向乙交付蘋果。乙提出的如下訴訟請求中，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是什么？A 請求甲雙倍返還定金8萬元B請求甲雙倍返還定金8萬元，同時請求甲支付違約金6萬元C請求甲雙倍返還定金6萬元，同時請求甲支付違約金4萬元D 請求甲雙倍返還定金6萬元分析：若選擇定金罰則，則為4*2=8萬元，若選擇違約金，則為6+4=10萬元，禁止并用選擇，即6+4*2=14萬元。難點在于，選擇了違約金責任后，原定金收受方還是要將定金原價返還的。（二）違約金與補償性法定損害賠償金二者之間的關系：違約金小于損失，可要求增加；違約金大于損失（過分高于損失），可要求予以適當減少；違約金大于損失（高于損失但不過分），適用違約金。例2：甲、乙訂立標的額為100萬元的合同，約定一方違約應承擔5萬元違約金。后甲違約，致使乙損失為4萬元。問：乙至多可請求甲承擔多大的違約責任？違約金低于損失的，非違約方可要求增加。增加到損失水平上即可。例3：設例2中甲違約致使乙損失6萬元。問：乙可要求甲承擔多大違約責任？違約金過分高于損失的，違約方可要求法院或仲裁庭予以適當減少。例4：設例2中因甲違約致使乙損失為5000元。問：乙可要求甲承擔多大的違約責任？應適當減少，但不能直接減到5000元。甲可請求法院或仲裁庭適當減少違約金，而法官或仲裁員可在5000元5萬元之間找一個恰當?shù)狞c。（三）定金與補償性法定損害賠償金二者在性質上不矛盾，在功能上互補，一個是懲罰性的，一個是補償性的，因此可以并用不悖，只是在司法實踐中各地法院一般認為二者的并用結果不得超過合同金額總額。（四）違約金、賠償金與定金并存比較違約金與損失（賠償金）的大小，以確定違約金的適用數(shù)額。違約金確定后，比較定金數(shù)額，從中選出一個有利于非違約方的方案。例5：甲、以公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總價的5%。同時，甲向乙給付定金5000元。后乙違約，給甲公司造成損失2萬元。乙公司應依法向甲公司償付：A 2萬元B 3萬元第二章 買賣合同一、買賣合同標的物轉移的規(guī)則體系（一）動產(chǎn)所有權轉移的基本規(guī)定標的物為動產(chǎn)的，其所有權轉移時間可分為四種情況：當事人有特別約定的，從約定；法律另有規(guī)定的，從規(guī)定；在所有權保留買賣中，從其規(guī)則；除以上三種情形外，一律以交付完成時間為所有權轉移時間。（二）動產(chǎn)所有權自交付時起轉移現(xiàn)實交付現(xiàn)實交付指直接占有的轉移，依交付時間不同，所有權轉移時間又分為：（1）出賣人送貨上門的，以出賣人送貨到約定地點并經(jīng)買受人驗收后為交付；（2）出賣人代辦托運的，以辦理托運手續(xù)后為交付；（3）出賣人郵寄的，以辦理郵寄手續(xù)后為交付；（4）買受人自提的，以出賣人通知的提貨時間（雙方約定時間或合理時間）為交貨時間。例1：甲、乙于8月15日訂立一貨物買賣合同，約定甲于9月1日前交貨。交貨方式是由甲辦理鐵路委托運輸，運費由乙支付。8月20日，甲辦妥與鐵路局的托運手續(xù)。問：貨物所有權合適歸乙所有？8月20日例2：設例1中雙方約定交付方式是自提。8月20日甲通知乙務必于8月31日提貨。問：所有權何時歸乙？8月31日代辦托運指由賣方負責辦理托運，買方付運費的交貨方式。觀念交付（1）擬制交付擬制交付，指交付提取標的物的單證，如倉單、提單等，以代替交付標的物本身。例3：設例1中甲的貨物存在丙的倉庫中，8月20日甲將經(jīng)丙簽字并由自己背書的倉單交給乙。問：所有權何時轉移？8月20日（2）簡易交付簡易交付，指標的物在訂約前已為買受人占有，合同生效即為交付。例4：設例1中甲、乙訂立買賣合同之前，該批貨物已委托乙保管。問：貨物所有權何時轉移與乙？在簡易交付中，訂立買賣合同前買賣合同雙方已有保管、租賃、試用、借用、倉儲等關系，即買受人占有標的物在前，訂立買賣合同在后。8月15日占有改定占有改定，指動產(chǎn)買賣合同出賣人有必要繼續(xù)占有該動產(chǎn)標的物時，出賣人與買受人締結由買受人取得間接占有的合同關系以代替實際交付。例5：設例1中標的物為一架鋼琴，由于甲將在9月30日參加一個鋼琴大賽，故甲、乙約定，合同訂立后即為交付，但甲可以保留鋼琴至10月4日，此間甲代乙占有。問：本合同鋼琴何時歸乙所有？在占有改定場合下，買受人的所有權未經(jīng)公示，若其后出賣人擅自出賣