【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 如果不搞清法律的創(chuàng)造過程與制定主體，就不可能明確構(gòu)成法律的基礎(chǔ) —原因是：二方面 —川島武宜主張法律社會(huì)學(xué)的分析要將社會(huì)關(guān)系重新構(gòu)成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的、個(gè)人與個(gè)人之間的相互關(guān)系 ④ 所以，川島武宜指出了法律命題的本質(zhì)： —法律命題的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是社會(huì)關(guān)系中現(xiàn)存的活法； —活法則又是貫穿于作為自然發(fā)展史的社會(huì)關(guān)系之中的自然規(guī)律本身。 —觀念形態(tài)的法律命題，其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是各種社會(huì)關(guān)系及其必然性或規(guī)律性， ⑤ 那么，活法又是如何轉(zhuǎn)化為觀念形態(tài)的法律命題呢？ ? 活法總是在相對(duì)立、相矛盾的利益主體之間貫徹著自己，即用自己的力量與社會(huì)的力量進(jìn)行著對(duì)抗； ? 支持著該規(guī)范的社會(huì)力量越強(qiáng)，該規(guī)范的貫徹也就徹底； ? 作為觀念形態(tài)的規(guī)范，它實(shí)際上是社會(huì)力量自我實(shí)現(xiàn)的一種重要形式； ? 所以，法律命題通常總是帶有政治色彩的。 四、法律存在的歷史形式：壓制型、自治型與回應(yīng)型法 壓制型法 （ 1）假定：任何既定的法律秩序都可能是“凝固的非正義”。 （ 2）最顯著特征是：為了確認(rèn)支配權(quán)、鎮(zhèn)壓離經(jīng)叛道或平息抗議而無限制地使用強(qiáng)制。 （ 3）一般特征： ① 法律機(jī)構(gòu)容易直接受到政治權(quán)力的影響； ② 權(quán)威的維護(hù)是法律官員首先關(guān)注的問題； ③ 諸如警察這類專門的控制力量變成了獨(dú)立的權(quán)力中心，且能夠抵制政治權(quán)威； ④ 二元法體制（公法與私法），通過強(qiáng)化社會(huì)服從模式把階級(jí)正義制度化； ⑤ 刑法典反映居支配地位的道德態(tài)度；法律道德主義盛行 自治型法特征 （ 1）法律與政治的分離，二者界線分明； （ 2）法律秩序采納“規(guī)則模型”。 （ 3）程序是法律的中心； （ 4）“忠于法律”被理解為嚴(yán)格服從實(shí)在法的規(guī)則。 回應(yīng)型法的主要特征 ? （ 1）法律發(fā)展的動(dòng)力加大了目的在法律推理中的權(quán)威 ? （ 2）目的使法律義務(wù)更加成問題，從而放松了法律對(duì)服從的要求，使一種較少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能； ? （ 3）由于法律取得開放性和靈活性，法律辯護(hù)就多了一種政治尺度，由此而產(chǎn)生的力量雖然有助于修正和改變法律機(jī)構(gòu)的行為，但是也有損害機(jī)構(gòu)完整性的危險(xiǎn) 。 ? （ 4）回應(yīng)型法最困難的問題： 第六講 法律規(guī)范與社會(huì)的各種關(guān)系 ? 第一節(jié) 法的實(shí)現(xiàn) 一、法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu) （一）技術(shù)性規(guī)范（認(rèn)知性規(guī)范）， 指調(diào)整人與自然、社會(huì)、人與人之間關(guān)系的程序、步驟、方法、技巧的一些規(guī)則，無涉價(jià)值與道德，是一些知識(shí)性、智能型的行為規(guī)范。； （二）社會(huì)性規(guī)范（道德性規(guī)范）， 指調(diào)整人們之間利害關(guān)系，涉及人們感情、良知、道德、評(píng)價(jià)的一種價(jià)值非中性的規(guī)范，以權(quán)利、義務(wù)關(guān)系配置為基本內(nèi)容。 （三）法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)： 假定，指明規(guī)范生效條件； 處理，明示主體權(quán)利、義務(wù)部分； 制裁，不遵守規(guī)范時(shí)的制裁部分。 二、法的實(shí)現(xiàn) （一）法的效力； ? “ 倫理的效力觀 ” ； ? “ 邏輯的效力觀 ” ； ? 國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)。 （二）法的實(shí)效 ；影響法的實(shí)效的因素有： 受行為主體的價(jià)值觀與法律觀影響。 受制于行為主體對(duì)支撐法的權(quán)力的認(rèn)可程度。 受制于行為主體的利益認(rèn)同。 法的實(shí)效還受制于法的技術(shù)性因素。 受制于法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。 國(guó)家強(qiáng)制力的支持是法取得實(shí)效的重要因素。 （三）法律要取得實(shí)效的模式有二種： 內(nèi)在維持模式 ； 外在維持模式。 （四）從法的效力向法的實(shí)效的轉(zhuǎn)變就是法律實(shí)現(xiàn)： （五）法的實(shí)現(xiàn)的基本途徑： ? 依仗人們的權(quán)利行使； ? 義務(wù)履行。 三、法律如何才能被遵守（著重介紹弗里德曼的觀點(diǎn) ） （一）從主體來講： 職能機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng) 公民法人的守法行為 （ 1）遵守法律的行為 （ 2）違法行為 （二）影響，當(dāng)法律行為與某人的行為有因果關(guān)系時(shí)，它就有了影響。 服從與異常行為 要衡量影響是困難的 —如何知道是規(guī)則影響了行為，能否把法律效果從其它原因引起的效果中分開 —人們衡量后果的時(shí)間也很重要，在一項(xiàng)法律生命周期的各階段，影響和服從的動(dòng)機(jī)是不同的。 （三）法律規(guī)則對(duì)人們的行為要產(chǎn)生影響，首先必須滿足三個(gè)條件 一個(gè)是規(guī)則或準(zhǔn)則必須傳遞給對(duì)象； 對(duì)象必須能夠做，或按情況要求，不做某事； 由于愿望、恐懼或其他動(dòng)機(jī)，對(duì)象必須有做的意向。 （四）傳達(dá)，專指建立在法律制度內(nèi)的傳達(dá) （五）除傳達(dá)以外，還有一些因素也是非常重要的： ? 制裁； ? 社會(huì)因素、社會(huì)關(guān)系 ； ? 行為人內(nèi)心準(zhǔn)則或內(nèi)心聲音的影響； ? 懶惰、習(xí)慣或惰性。 第二節(jié) 法與社會(huì)結(jié)構(gòu) 一、昂格爾的研究 （一）把法視作為現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人與人之間關(guān)系或結(jié)合方式的深層奧秘的暗碼體系 以十七世紀(jì)以來的西歐社會(huì)的深層結(jié)構(gòu)與法的關(guān)系為例 （ 1）這段時(shí)期西歐社會(huì)的深層結(jié)構(gòu)是： ? 心理學(xué)層面上，欲望與理性的糾葛； ? 認(rèn)識(shí)論層面上，事實(shí)與理論的二律背反； ? 政治實(shí)踐層面上，規(guī)則與價(jià)值的緊張 （ 2）作為暗碼體系的法則相應(yīng)的是： ? 在立法上，是自由的形式保障與實(shí)質(zhì)保障的對(duì)立； ? 在司法上，表現(xiàn)為形式主義和實(shí)質(zhì)正義的對(duì)立。 法律中反映出的各種矛盾、對(duì)立，其實(shí)質(zhì)就是深層的社會(huì)結(jié)構(gòu)的矛盾與對(duì)立； （ 1）昂格爾對(duì)中國(guó)古代法的研究是這方面的典型代表，把中國(guó)法的發(fā)展劃分為三階段： —第一階段，從西周 ——春秋中葉； —第二階段，從春秋中葉 ——秦始皇統(tǒng)一中國(guó)； — 第三階段，兩漢時(shí)期的儒法之爭(zhēng)。 —致使中華帝國(guó)世代的法律實(shí)踐沒有找到兼顧強(qiáng)制與合意的制度形態(tài)； —只好通過實(shí)質(zhì)性的妥協(xié)來混合儒法兩家的主張。 （ 2）如果以法治的有無為坐標(biāo)軸，昂格爾認(rèn)為古代中國(guó)居負(fù)極，現(xiàn)代西歐居正極； 二、弗里德曼的觀點(diǎn) （一）在法律制度內(nèi)部有建立并維護(hù)社會(huì)結(jié)構(gòu)的程序和規(guī)則。 （二）而法律規(guī)則和法律程序又是權(quán)力的產(chǎn)物。 社會(huì)法律理論從一個(gè)基本設(shè)想出發(fā)，即經(jīng)濟(jì)和社會(huì)創(chuàng)造法律； 法律不是公正無私的，它反映權(quán)力的分配； 多元化民主制； 權(quán)力是不平等地分配和不平等地行使的，法律也不得不反映并維持這種分配。 （三）法律以兩個(gè)不同的方法區(qū)分或反映現(xiàn)存的社會(huì)結(jié)構(gòu)： ? 一個(gè)是規(guī)則本身； ? 另一個(gè)就是法律的適用與執(zhí)行。 （四）法律的眼睛只向一個(gè)方向斜視，即權(quán)力分配的優(yōu)勢(shì)者； （五）即使是復(fù)雜的程序也不能真正保障窮人與弱者的利益； （六）現(xiàn)代法律制度的一個(gè)突出事實(shí)就是，他們宣傳的理想與他們的實(shí)際工作存在巨大的差別； （七）法律的實(shí)質(zhì)只是社會(huì)力量的對(duì)比關(guān)系與社會(huì)權(quán)力的分配結(jié)果。 第三節(jié) 法與社會(huì)變遷 一、法律與社會(huì)變遷的關(guān)系 （一）法律受制于社會(huì) （二）法律變化也取決于社會(huì)變化 二、社會(huì)變遷的方式有： （一）革命性變遷 （二）漸進(jìn)式變遷 三、法律在其間發(fā)生了什么作用呢 ? 被社會(huì)變化所推動(dòng)和決定的變化 ? 近代社會(huì)法律主動(dòng)地推進(jìn)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷 四、弗里德曼關(guān)于法律變化引起社會(huì)變化的觀點(diǎn)：（以起源點(diǎn)和最終的影響點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)） 起源于法律制度外部即社會(huì)上的變化，但對(duì)法律制度的影響像用過了的子彈一樣在那里結(jié)束 ； 起源于法律制度外部