【文章內容簡介】 ?！　《栽跉W洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠，同時業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用?！　》傻念愋托问嚼硇詫嵸|理性形式非理性實質非理性　　形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。　　實質：具體的，個別的，不系統(tǒng)的。　　理性：運用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結論可能是合理的，也可能是不合理的?！　?1)、實質非理性　　例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決?！　》治觯簺]有人知道國王運用的是什么規(guī)則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、公道的。(沒有人知道其規(guī)則和推理)　　(2)、形式非理性　　例子：神明裁判　　分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預測。　　(3)、實質理性　　例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去?！　》治觯和评磉^程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的?！　?4)、形式理性　　例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規(guī)定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之?！　》治觯河泄潭ǖ囊?guī)則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的?！　№f伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同?！　×硗庑枰⒁獾氖?，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現(xiàn)實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身?！　〉傮w上來說，西方法律與東方還是不同的?！　⌒袨榈囊饬x和理解　　韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。(對刑法也有作用)　　這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之?！　∵@對于理解一個法律文化的產生有助。　　法治、法律及官僚化　　(1)法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。　　首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志?！　∑浯危墒且环N合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區(qū)分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。　　再次，強調了專門人員的作用。強調法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的?！　?2)官僚制　　官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權限有法律規(guī)定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。(注意這也不是絕對的。)　　只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟、政治才能大規(guī)模的、理性而有計劃的運作?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟政治秩序的重要工具。　　韋伯對此提出了一系列的原則：　　○公務是連續(xù)的，不因個人的原因而中斷　　○機構是依照明確的規(guī)章組織進行的　　a.　官員適用非個人化的標準?！　.　給予官員執(zhí)行公務的必要權力，并不受追究　　c.　權力和實行權力的手段要受到限制　　○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分　　○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之　　個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執(zhí)行公務所必須的物質條件，但必須對使用負責?！　　鸸賳T沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承　　○所有的公文必須通過文件，保證機構能夠運轉起來　　(3)官僚制的優(yōu)點是可預測，有效、穩(wěn)定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。(韋伯是最早預見到現(xiàn)代性的危及的人之一。)　　(4)對于中國的啟示。法律社會學(2)　　迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。　　迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調的是解釋(個體解釋學的傳統(tǒng))，而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。(與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。)　　其實證主義和功能主義的研究方法對后世產生重要影響。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響?！　〉蠣杽P姆非常強調人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結問題。　　與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體?！　”热缢麑τ谧詺⒌难芯俊€別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經(jīng)歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統(tǒng)計數(shù)據(jù)總結起來進行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題?！　∩鐣聦崱！　〉蠣杽P姆強調從經(jīng)驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實?！　∩鐣聦?，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。　　比如社會學意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。　　那么怎么觀察和研究社會事實呢?借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。(仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉化成可測量的事實。)　　那么法律是什么呢?　　法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)行來表征?！　》赏瑫r又是一個社會的可見標志。可以用來觀察一個社會的連帶關系，一體化過程?！　∩鐣蠁栴}　　迪爾凱姆認為，傳統(tǒng)社會是一種機械性一體化的社會，而現(xiàn)代社會是一種有機一體化的社會。　　在傳統(tǒng)社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區(qū)的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們缺乏個性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰?！　≡诂F(xiàn)代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們日益專業(yè)化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們缺少普遍分享的良知，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現(xiàn)代社會由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶?！　〔贿^，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的?！　∧敲丛趺磁袛嗍悄囊环N社會呢?最重要的標志就是法律。　　兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。　　壓制型的法律，對個人懲罰，